Interface homme-machine.- Qui consomme des biens et des services sur le web a dû, à un moment ou un autre, avoir été prié par un système d’informations d’attester qu’il n’était pas une machine… Voilà une bien singulière révolution. C’est dire combien la fameuse IHM – interface homme-machine – est pleine de virtualités potentielles qui échappent encore à beaucoup de gens, juristes compris dont la production de droit est encore (et pour l’essentiel) artisanale tandis qu’elle aspire pourtant ici et là à l’industrialisation.

Algorithmisation.- La question des rapports qu’entretiennent intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance se pose plus particulièrement depuis que la nouvelle économie (celle de la  startup nation, du big data,de l’open data, de la data science et des legaltechs) rend possible l’algorithmisation du droit. En résumé, il se pourrait fort bien que les affaires des hommes puissent être gouvernées par une intelligence artificielle et que, pour ce qui nous concerne plus particulièrement, la liquidation des chefs de préjudices corporels puisse être plutôt bien dite à l’aide d’outils de modélisation scientifique et ce par anticipation.

Clef de voûte.- Anticipation. Voilà la clef de voûte, qui ne saurait exclusivement avoir partie liée avec la cinématographie, la météorologie ou bien encore la cartomancie. C’est que le désir de connaître est irrépressible, toutes les parties intéressées recherchant le montant des dommages et intérêts compensatoires en jeu. Quant à l’assureur du risque de responsabilité civile, le calcul de la provision technique ne souffre pas le doute (pas plus que le calcul de la dotation générale de fonctionnement des fonds d’indemnisation et de garantie). Seulement voilà, la variance du risque de responsabilité est telle que son assurabilité est structurellement précaire. Aussi, et à titre très conservatoire à ce stade, peut-on inférer de l’intelligence artificielle une baisse significative de ladite variance pour les uns et une augmentation remarquable de la prévoyance pour les autres.

Ternaire.- À la question posée de savoir quel apport au singulier est-on en droit d’attendre de l’intelligence artificielle à la réparation du dommage corporel, toute une série de mots peut être convoquée, lesquels mots, une fois regroupés, forment un ternaire : prévisibilité, facilité, sécurité et qui participent, plus fondamentalement de l’égalité de tout un chacun devant la connaissance.

C’est ce qui sera montré en premier lieu, à savoir combien, et c’est heureux au fond, l’égalité apportée par l’algorithmisation du droit de la réparation du dommage corporel est profitable I). Chose faite, une fois le projecteur braqué sur les tenants de l’intelligence artificielle, il importera, en second lieu, d’attirer l’attention sur les zones d’ombres et les aboutissants de l’algorithmisation de la matière pour dire combien ladite égalité est trompeuse en ce sens qu’elle n’est que nominale (II).

I.- Heureuse et profitable égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

La connaissance par toutes les parties intéressées du quantum des dommages et intérêts susceptibles d’être grosso modo alloués dans un cas particulier participe d’une heureuse et profitable égalité. La data science et l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel autorisent à croire, d’une part, que l’égalité sous étude est faisable techniquement et donnent à penser, d’autre part, qu’elle est opportune politiquement.

A.- Faisabilité technique

Réservation.- Le recours à l’intelligence artificielle dans le dessein de garantir à tout un chacun un égal accès à la connaissance est faisable techniquement bien que la liquidation des chefs de préjudices corporels soit un exercice relativement complexe, qui est l’affaire de personnes sachantes qui ne sont pas très nombreuses ni pas toujours très faciles à identifier.

Rares sont les justiciables qui savent que la maîtrise du droit du dommage corporel est une spécialité que peuvent renseigner quelques avocats-conseils[1] et un contentieux exclusivement confié aux tribunaux judiciaires à défaut de transaction[2]. Rares sont encore les juristes ou les personnes instruites qui peuvent sans trop de difficultés s’aventurer. Ce n’est pas à dire qu’aucune formation ne soit proposée ni qu’aucune source doctrinale ou jurisprudentielle ne soit accessible en la matière. Bien au contraire. Seulement voilà, la connaissance élémentaire du droit de la réparation du dommage corporel se monnaye (formation, abonnement, honoraires) tandis que, dans le même temps, toutes les règles qui organisent le paiement des dommages et intérêts compensatoires sont désormais en libre accès. Cela a été bien vu par les faiseurs de systèmes algorithmiques qui sont très désireux de proposer à la vente quelques nouveaux services, considérant à raison que la connaissance pure est à présent libre de droits. Nous y reviendrons.

Invention.- Pour l’heure, faute de traitement automatisé des données ni de référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels 2.0, toutes les personnes intéressées sont laissées à leur imagination fertile et leurs ressources techniques respectives pour gagner en efficacité. Il faut bien voir que le dommage causé est irréversible et le retour au statu quo ante illusoire. Aussi bien les opérateurs économiques ont-ils toujours recherché un moyen de procéder méthodiquement tantôt pour informer, tantôt pour conseiller, tantôt pour transiger, tantôt pour juger : toujours, et invariablement, pour économiser du temps (à tout le moins)[3]. L’élaboration d’étalonnages s’est donc nécessairement faite de façon manuelle mais confidentielle pour l’essentiel par chacun des acteurs de la réparation : maximisation de l’allocation des ressources oblige.

Disruption.- Les algorithmiciens ont trouvé dans le droit un terrain fructueux d’expérimentation. Les juristes ont d’abord résisté. Ils sont nombreux à continuer du reste en repoussant l’algorithmisation. Et de soutenir que le droit est affaire des seuls femmes et hommes passés grands maîtres dans l’art de liquider les chefs de préjudices corporels et de garantir le principe de la réparation intégrale. Mais aussi vertueuse soit la démarche, qui est animée par le désir de protéger au mieux les victimes, n’est-il pas douteux qu’on puisse continuer de s’opposer à toute invention qui participerait d’un égal accès à la connaissance ? Car, c’est ce dont il semble bien être question en vérité.

D’ingénieux informaticiens accompagnés par d’audacieux juristes ont fait le pari que l’algorithmisation du droit n’était pas une lubie de chercheurs désœuvrés et par trop aventureux mais une remarquable innovation de rupture. Innovation qui se caractérise précisément par la modification d’un marché en l’ouvrant au plus grand nombre.

Il faut bien voir que le droit aspire (naturellement pourrait-on dire) à l’algorithmisation. On l’a montré ailleurs[4]. La structuration de la règle juridique est de type binaire (qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception…). Quant à sa révélation, elle est mathématique (ou presque) en ce sens qu’elle suppose employées quelques méthodes éprouvées d’exploration et de résolution des problèmes. Ainsi présenté, le droit ressemble assez au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. Le juriste et l’informaticien, le législateur et l’ingénieur, ne parleraient-ils pas le même langage en fin de compte ou, à tout le moins, un langage plus commun qu’il n’y paraît de prime abord ?

En résumé, l’algorithmisation sous étude participe très certainement d’un égal accès à la connaissance. Non seulement, il est techniquement faisable de le garantir mais, plus encore, il est politiquement opportun de procéder.

B.- Opportunité politique

Open data.- Les industriels n’ont pas manqué de relever le caractère assez artisanal de nombreux pans ou chaînes de production du droit. Dans le même temps, jamais le volume de données disponibles en France et mises à disposition pour une utilisation gratuite n’a été si grand[5]. Tout Legifrance, tous les arrêts de la Cour de cassation, toutes les décisions du Conseil d’État sont en open data (https://www.data.gouv.fr). Il en sera de même sous peu de tous les arrêts rendus par les cours judiciaires d’appel.

Datajust.- Sur cette pente, le Gouvernement a publié un décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 Datajust ayant pour finalité le développement d’un algorithme destiné précisément à permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels. Peu important les critiques qui ont pu être formulées quant au déploiement du dispositif, l’intention était des plus intéressantes[6]. Saisi, le Conseil d’État considérait du reste le 30 décembre dernier qu’il n’y avait aucune raison d’annuler ledit décret[7]. Le 13 janvier dernier, le ministère de la justice faisait pourtant machine arrière et renonçait (pour l’instant) à l’expérimentation.

Justice algorithmique.- Que l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel fasse naître quelques craintes, et que la méthode employée soit critiquable, personne n’en disconviendra. Il faut bien voir que pratiquer une intelligence artificielle dans notre cas particulier, c’est une sacrée entreprise, à savoir : renseigner la créance de réparation de la victime et la dette de dommages et intérêts du responsable. En bref, c’est dire du droit assisté par ordinateur et possiblement faire justice. Que l’IA participe du règlement amiable des différends, chacun étant peu ou prou avisé de ses droits et obligations respectifs, que, partant, le référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels désengorge les tribunaux, c’est chose. Seulement voilà, toute cette ingénierie n’est acceptable que pour autant que l’algorithmisation de la réparation n’est pas l’affaire des seuls opérateurs économiques, privés s’entend[8].

Service public.- Il serait des plus opportuns que l’État s’applique à développer un algorithme et/ou à réguler les modèles mathématiques existants : service public du droit et de la  justice oblige. La nature est ainsi faite qu’elle exècre le vide. Les systèmes algorithmiques à visée indemnitaire ne sont plus du tout underground pendant qu’ils sont autrement plus fructueux que les publications (sans préjudice de leur qualité naturellement) qui consistent à renseigner les pratiques des juridictions (pour l’essentiel), des barémisations, des nomenclatures, des référentiels.  Seulement, en l’état, lesdits systèmes ne sont pas régulés du tout. Or c’est d’aide à la décision juridique et juridictionnelle dont il est question. Sous couvert de participer à la défense d’un égal accès à la connaissance de tout un chacun, ces legal startups pourraient donner à penser aux victimes et à celles et ceux qui pratiquent leurs algorithmes que le droit serait une suite sans discontinuité ni rupture de données élémentaires que rien ne ferait plus mentir. Chose faite, seul le fort, à savoir celui qui a la connaissance du droit et la puissance rhétorique de se disputer, saurait déjouer la vérité algorithmique. La prudence est donc de mise.

C’est ce qu’il importe à présent d’aborder à savoir qu’à la différence de l’ordre juridique, l’ordre numérique ne promeut qu’une bien trompeuse égalité nominale.

II.- Trompeuse et nominale égalité apportée par l’algorithmisation de la réparation du dommage corporel

L’égalité nominale d’accès à la connaissance est trompeuse pour deux séries de raisons. D’une part, l’accaparement de l’algorithmisation par les juristes et plus généralement par toutes les personnes intéressées est vraisemblablement tronquée (A). D’autre part, le chiffrement des règles de droit réalisé par les algorithmiciens est possiblement biaisé (B).

A.- Accaparement tronqué

Efficience.- L’accaparement par tout un chacun des référentiels indicatifs d’indemnisation des préjudices corporels peut être tronqué en ce sens que si la réparation algorithmique lève l’asymétrie d’information et facilite la liquidation des chefs de préjudices réparables, le trait qui sépare simplification et simplisme n’est pas épais. Prenons garde à ce que sous couvert de facilitation, il ne s’agisse pas bien plutôt de supplantation.

La réparation algorithmique a un mérite : elle simplifie très notablement la recherche de la vérité pendant qu’elle réduit les coûts de production. Mais à la manière d’un code juridique imprimé par un éditeur dont le maniement des notes sous articles est des plus commodes pour le spécialiste mais se révèle être un faux ami pour celui qui s’y aventure à l’occasion, le code informatique pourrait tromper ses utilisateurs les moins avertis, qu’ils soient juristes ou bien profanes.

Performativité.- On écrit, comme pour nous rassurer, que les référentiels d’indemnisation quels qu’ils soient ne sont qu’indicatifs, qu’ils ne seraient tout au plus que des vade-mecum. Seulement, il est bien su que le savoir algorithmique est performatif (normatif)[9]. Qu’on le veuille ou non, et les faits sont têtus, l’utilisation de ces outils finit toujours par être mécanique. L’expérience de l’évaluation barémisée du dommage corporel prouve trop. Les experts médicaux se départissent mal des gradations des atteintes renseignées dans leurs livres de travail. Aussi le juriste expert pourrait-il ne pas faire bien mieux à l’heure de monétiser les chefs de préjudices objectivés à l’aide de l’algorithme. Et la personnalisation nécessaire des dommages et intérêts d’être alors reléguée.

Mais il y a plus fâcheux encore car ce premier risque est connu. C’est que le chiffrement des règles juridiques est possiblement biaisé tandis que les intelligences artificielles destinées à suggérer le droit sont des systèmes à haut risque au sens de la proposition de règlement du 21 avril 2021 de la commission européenne sur l’usage de l’IA. Un pareil effet ciseau est aussi remarquable qu’il prête à discussion.

B.- Chiffrement biaisé

Implémentation.- Tant que les machines ne penseront pas par elles-mêmes (machine learning), l’implémentation des données sera encore la responsabilité de femmes et d’hommes rompus à l’exercice. L’interface homme-machine suppose donc l’association de professionnels avisés des systèmes complexes qu’ils soient juridiques ou numériques. Il importe donc que leur qualité respective soit connue de tous les utilisateurs, que la représentativité (qui des avocats de victimes de dommages corporels, qui des fonds d’indemnisation et de garantie, qui des assureurs) ne souffre pas la discussion. C’est d’explicabilité dont il est question ou, pour le dire autrement, d’éthique de la décision.

Pourquoi cela ? Eh bien parce qu’il faut avoir à l’esprit que les informations renseignées par un système d’information quel qu’il soit (output) sont nécessairement corrélées aux données qui sont entrées (input). C’est très précisément là que réside le biais méthodologique et le risque que représente la réparation algorithmique du dommage corporel, biais et risque qui font dire que l’égalité d’accès à la connaissance n’est que nominale ou apparente, c’est selon.

Indexation.- En bref, il importe de toujours rechercher qui a la responsabilité de sélectionner puis de rentrer la donnée pertinente et aux termes de quel protocole. C’est d’indexation dont il est question techniquement. Les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être connues des utilisateurs, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-tests doivent être faits…entre autres conditions. C’est ce qu’il est désormais courant d’appeler « gouvernance des algorithmes »[10]. Il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques.

En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En guise de conclusion, à la question de savoir quel est l’apport de l’IA en droit de la réparation du dommage corporel, l’égalité d’accès à la connaissance est une première réponse qui confine à une quasi certitude. En revanche, à la question de savoir si l’algorithmisation est de nature à faciliter le travail des sachants ou bien à les supplanter, le doute est de mise.

Certains soutiendront qu’il n’appartient pas à la raison mathématique de gouverner les affaires humaines ; que le droit est un art subtil qui échappe encore à la machine qui consiste à concilier deux impératifs antagonistes : la sécurité (pour permettre une prévisibilité suffisante de la solution) et la souplesse (pour permettre son adaptation à l’évolution sociale) ; que, partant, la mathématisation du droit est illusoire.  

D’autres défendront que l’algorithmisation, aussi imparfaite soit-elle en droit, n’est pas praticable en économie car elle est inflationniste : les parties intéressées considérant la donnée non pas comme un indicateur en-deçà duquel on peut raisonnablement travailler mais une jauge au-delà de laquelle on ne saurait que toujours aller.

Les arguments des uns et des autres renferment une part de vérité. Ceci étant, si l’on considère qu’il n’est pas déraisonnable du tout d’imaginer que le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages continue de s’amplifier, une nouvelle question ne manquera pas alors de se poser. La voici : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Règlement intérieur national de la profession d’avocat, art. 11-2.

[2] Art. L. 211-4-1 c. org. jud.

[3] Voy. not. en ce sens, S. Merabet, La digitalisation pour une meilleure justice. A propos du plan d’action 2022-25 de la Commission européenne pour l’efficacité de la justice, Jcp G. 2022.5.

[4] La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7 ; Intelligence artificielle et réparation des dommages in La responsabilité civile et l’intelligence artificielle, Bruylant 2022, à paraître.

[5] Arr. du 24 juin 2014 rel. à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[6] Voy. not. J. Bourdoiseau, Datajust ou la réforme du droit de la responsabilité à la découpe, Lexbase 23 avr. 2020, n° 821 ; R. Bigot, Datajust alias Themis IA, Lexbase 07 mai 2020.

[7] CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376.

[8] Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[9] Voy. not. L. Viaut, L’évaluation des préjudices corporels par les algorithmes, Petites affiches 31 mai 2021, p. 10.

[10] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020 (https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

Article à paraître Dalloz IP/IT 2022

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Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance, Journées lyonnaises, 2021, Bruylant 2022, à paraître

Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage[1]. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits et rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie (rapp. p. 1) ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse a ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. C’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data et de la data science mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui a réunit tous les présents aux journées lyonnaises du Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance et qui transparaît à la lecture de tous les rapports nationaux.

Pour résumer et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes et le rapporteur de synthèse auquel il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Nous ne saurions naturellement procéder in extenso. La tâche serait trop grande. Qu’il nous soit permis de ne poser ici que quelques jalons avant que nous débattions pour qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation proposé, d’autres s’y sont attelés bien avant nous. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas)[3]. Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connues des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il nous a semblé nécessaire de s’arrêter sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parlent donc le même langage… Enfin c’est ce dont ce dernier est convaincu.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte réencodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour. Quant à la Belgique, le rapport national renseigne l’existence d’un obstacle juridique à ladite digitalisation, qui vient tout récemment d’être levé. À terme, il devrait y avoir suffisamment de matière pour alimenter un algorithme. La Belgique se rapprocherait donc de très près de la France.

Il est remarquable qu’en France précisément des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[4] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data[5]. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[6]. Même chose du côté du Conseil d’État français.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

Égalité, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale)[7] à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens[8].

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

II.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, ce sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés[9] et publics[10].

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulée par les legaltechs sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que nous proposons d’esquisser consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Nous nous sommes demandés en préparant ce rapport si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond nous semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par une femme ou un homme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme ensuite (2).

1.- Performativité du code

Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne saurait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu entre autres). Volens nolens, son utilisation finit toujours par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par personnes instruites et sachantes soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle[11].

Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur. Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. L’intelligence artificielle que nous pratiquons (qualifiée de « faible ») n’est pas encore capable de le faire. C’est que cette dernière IA n’est qu’un programme qui n’est pas doté de sens et se concentre uniquement sur la tâche pour laquelle il a été programmé. En bref, les machines ne pensent pas encore par elles-mêmes (ce qu’on appelle le machine learning ou IA « forte »).

Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire… En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une startup nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on ? Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge, quel qu’il soit, a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 du Code de procédure civile). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce qui suit n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltechs, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformé en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que nous souhaiterions aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui nous semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne saurait prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, open data et big data ne sont pas aussi répandus qu’on veut bien l’imaginer. En France, nous y sommes presque bien que, en l’état, le compte n’y soit pas tout à fait encore[12]. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam[13] pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique nous semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement européen établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle[14] dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de « systèmes à haut risque »…

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et nous sommes loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire. C’est de « gouvernance des algorithmes » dont il est question au fond[15]. C’est qu’il ne faut jamais perdre de vue la puissance normative de la modélisation mathématico-juridique ainsi que les biais algorithmiques. En bref, la logique mathématique ne saurait jamais être complètement neutre. C’est le sens des théorèmes d’incomplétude formulés par Kurt Gödel (1931).

En conclusion et parce que nous sommes convaincus qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-nous de formuler une question qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] La forme orale de ce rapport a été conservée.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] V. not. sur ce sujet, A. Jean, Les algorithmes sont-ils la loi ? Editions de l’observatoire,

[4] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[5] Plateforme ouverte des données publiques françaises https://www.data.gouv.fr. Service public de la diffusion du droit en ligne : https://www.legifrance.gouv.fr/

[6][6] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

[7] J. Bourdoiseau, Intelligence artificielle, réparation du dommage corporel et assurance, Dalloz IP/IT, 2022 (à paraître).

[8] Expérimentation dont la légalité a été vérifiée par le Conseil d’État français (CE, 10e et 9e ch. réunies, 30 déc. 2021, n° 440376) mais que le Gouvernement a décidé d’abandonner (Ministère de la justice, comm., 13 janv. 2022). Ch. Quézel-Ambrunaz, V. Rivollier et M. Viglino, Le retrait de Datajust ou la fausse défaite des barèmes, D. 2022.467.

[9] Allemagne : Actineo. Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain. France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics. Voy. par ex. J. Horn, Exemple d’utilisation d’une solution IA développée par une legaltech dans des contentieux PI – Utilisation de LitiMark, Dalloz IP/IT 2021.263.

[10] France : Datajust. Italie : legal analytics for italian law.

[11] J. Bourdoiseau, La réparation algorithmique du dommage corporel : binaire ou ternaire ?, Resp civ. et assur. mai 2021, étude 7.

[12] Il est à noter, pour ne prendre que cet exemple, que les juges administratifs français ont accès à la totalité des décisions rendues (quel que soit le degré de juridiction) à l’aide d’un outil qui n’est mis à disposition que pour partie aux justiciables (ce qui interroge), à tout le moins à ce jour (https://www.conseil-etat.fr/arianeweb/#/recherche).

[13] Google, Apple, Facebook (Meta), Amazon, Microsoft. Voy. aussi les géants chinois : BATX (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi).

[14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=CELEX:52021PC0206

[15] Voy. not. L. Huttner et D. Merigoux, Traduire la loi en code grâce au langage de programmation Catala, Dr. fiscal févr. 2021.121. Voy. aussi Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, La transformation numérique dans le secteur français de l’assurance, analyses et synthèses n° 132, 2018 ; Institut Montaigne, Algorithmes : contrôle des biais, rapport, mars 2020,

(https://www.institutmontaigne.org/publications/algorithmes-controle-des-biais-svp)

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L’intelligence artificielle a ses adorateurs. La ferveur qui les anime leur fait dire urbi et orbi que le temps de la justice mathématique est enfin venu, que Leibniz et ses continuateurs avaient raison. En résumé, le droit (qui se résumerait à une collection de règles binaires si/alors) serait algorithmique. Relativement à la réparation du dommage corporel, et par voie de conséquence, la promesse d’une égalité arithmétique de traitement entre les victimes serait faite. Qu’il nous soit permis d’exprimer quelques réserves et de douter (méthodiquement) que la raison mathématique puisse sérieusement gouverner les affaires humaines.

***

Banalité !. –  Le droit de la victime à la réparation de son dommage corporel est constitué de règles éparses et complexes. Non que celles-ci soient compliquées par nature. Simplement, la réalité qu’elles ont vocation à appréhender est des moins simples. C’est que le dommage subi est irréversible, le retour au statu quo ante proprement illusoire. Partant, le paiement de dommages-intérêts compensatoires suppose une articulation fine, le travail d’hommes et de femmes passés maîtres dans l’art juridique, qui doivent nécessairement sacrifier à une méthodologie ou, pour le dire autrement, une façon systématique de procéder. Il y a une bonne raison à cela : le droit (ou pour être plus exact sa structuration) est algorithmique. Sa révélation dans un cas particulier repose sur une démarche à la fois logique et mathématique. Le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique du dommage corporel est très familière au juriste, qui est l’alpha et l’omega du travail des gens instruits (Kojève). Cinq années d’études supérieures auront à peine suffi à nos étudiants pour commencer à s’en rendre compte du reste.Sous des atours un tantinet énigmatiques, le sujet a tout bonnement partie liée avec la réalisation méthodique du droit privéNote1. L’affaire semble donc moins étrange qu’il n’y paraît. Encore que, appliqués au sujet, binaire et ternaire sont des mots pour le moins bizarres.

Étrangeté ?. –  Vérification faite, ils sont inconnus de la langue du droit. Le vocabulaire juridique n’en dit rien du tout. Même constat du côté du Dictionnaire de la culture juridique et du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit. Ce qui est pour le moins surprenant car la binarité est un trait caractéristique du droit ou de la science juridique. C’est d’ailleurs pour cette raison que la modélisation mathématique est séduisante. Simplement pour que le droit soit utilement et justement dit, c’est un ternaire qui doit nécessairement être à la manœuvre. Reprenons.

Binarité. –  La règle de droit est écrite pour résoudre un problème (plerumque fit). Quant à son écriture, sa structuration, elle est très souvent à deux détentes : qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception, etc. Ainsi présenté, le droit ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient été (r) attrapés par la science et ses industriels. C’est une innovation de rupture tout à fait remarquable à laquelle on assiste. Cette innovation-là modifie un marché non pas avec un meilleur produit – c’est le rôle de l’innovation pure – mais en l’ouvrant au plus grand nombre. L’algorithmisation sous étude participe donc de l’accès à la connaissance. De ce point de vue, nous aurions mauvaise grâce de refuser d’emblée de vérifier la pertinence de l’hypothèse de la réparation algorithmique du dommage corporel. Le Conseil constitutionnel n’a-t-il pas érigé l’accessibilité et l’intelligibilité de la loi – par extension du droit – au rang des objectifs de valeur constitutionnelleNote 2 ?

Ternaire. –  Ceci posé, la justice est un projet plus grand que le droit et ses algorithmes. La structuration de la règle est une chose. Sa mise en œuvre en est une autre. Elle implique un équilibre entre des intérêts concurrents dont la balance est le symbole le plus évocateur et le juge le garant. Pour le dire autrement, la justice exige le regard d’une troisième personne, un tiers neutre, qui fera acte d’autorité, avec le souci d’intégrer dans sa pensée la confrontation des intérêts en conflit, afin d’exercer en toute objectivité son pouvoir de juger. Il n’est pas certain du tout qu’une suite de 0 et de 1, qu’un algorithme, puisse juridiquement et équitablement attribuer à chacun ce qui lui est dû. On prête certes aux nombres un pouvoir ordonnateur (Pythagore) à telle enseigne que le monde serait mathématiqueNote 3. Mais, Aristote en personne, qui soutenait que la correction du dommage obéissait à un principe d’égalité arithmétique (justice corrective), finit par considérer pourtant que les nombres n’aidaient pas toujours à y voir plus clairNote 4.C’est très précisément ce qu’il s’agira d’illustrer dans cette étude en montrant, en premier lieu, combien les vertus des mathématiques de l’intelligibilité sont grandes en ce qu’elles sont une promesse d’amélioration de l’existant (1) – c’est à tout le moins ce qu’on veut bien nous dire – pour suggérer, en second lieu, combien la pente qui mène tout droit aux mathématiques de contrôle est inclinéeNote 5 (2).

1.   La réparation algorithmique du dommage corporel et les mathématiques de l’intelligibilité

Vade-mecum. –  La réparation algorithmique du dommage corporel est à l’image de l’évaluation médicalisée de l’atteinte à l’intégrité physique et psychique ou bien encore des directives d’interprétation des contrats, à savoir un vade-mecum, une direction de pensée, un guide-âne. D’aucuns soutiennent que meilleure sera la connaissance de ce qui se pratique, telle que les choses se rencontrent le plus souvent, moins l’appréciation portée dans le cas particulier pourrait souffrir la critique. En somme, les mathématiques participeraient de l’intelligibilité des règles qui gouvernent l’évaluation du dommage et la monétisation des chefs de préjudices subis.

Égalité(s). –  L’étalonnage présenterait un autre avantage en ce sens qu’il serait de nature à prévenir l’asymétrie d’informations en plaçant toutes les personnes intéressées sur un pied d’égalité (à tout le moins nominal). De ce strict point de vue, Datajust ne saurait prêter le flanc à la critique. La notice du décret n° 2020-356 du 27 mars 2020 portant création d’un traitement automatisé de données à caractère personnel est très claire à ce sujet : l’algorithme est destiné à permettre l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels, l’information des parties à l’aide de l’évaluation du montant de l’indemnisation à laquelle les victimes peuvent prétendre ainsi que l’information ou la documentation des juges appelés à statuer sur des demandes d’indemnisation des préjudices corporels. En un mot, c’est de politique publique d’aide à l’accès au droit dont il s’agit en fin de compte.

Accès au droit. –  L’algorithme pourrait volontiers faire office de facilitateur en permettant à toute personne intéressée de connaître la matière. C’est que les nombres qui seront renseignés par la machine pourraient aider tout un chacun à y voir plus clair précisément. Quant à la vocation prédictive du dispositif, elle ne doit donc pas inquiéter, à tout le moins pas en première intention. Il se pourrait même qu’elle participe d’une adhésion renforcée au jugement qui a été prononcé, à la transaction qui a été acceptée. Si l’on s’accorde pour dire que le principe d’équivalence entre la réparation et le dommage est une croyance qui structure la perception des victimes et de leurs proches, il y aurait beaucoup à gagner à renforcer l’acceptabilité du sort qui a été réservé en droit aux intéressés.

Acceptabilité. –  Le droit et ses algorithmes (i.e. ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte réencodés. L’acceptabilité d’une telle opération par toutes les parties prenantes suppose que des explications soient données, qui sont plus utiles encore lorsqu’il s’agit de procéder à l’évaluation de la réparation de préjudices non économiques ou bien encore à l’évaluation de chefs de préjudices patrimoniaux futurs. Cette dernière évaluation étant inévitablement arbitraire, on ne saurait garantir aux victimes aucune égalité de traitement. Il serait erroné, de notre point de vue, de penser que le statut de celui ou celle qui a procédé au codage suffit à conférer son autorité à l’énoncé. Il n’est pas ou plus suffisant de déclarer publiquement au nom du peuple français laquelle des prétentions en conflit est bien fondée pour panser les plaies de la victime et rétablir la paix (CPC, art. 454). Si on veut bien admettre qu’« une décision de justice ne puise sa rationalité que dans la confrontation des arguments qui l’a fait naître […], alors on conviendra que la connaissance des débats est une condition de l’acceptation de la rationalité de la décision »Note 6. Ceci pour suggérer qu’un référentiel indicatif d’indemnisation des préjudices corporels pourrait participer de l’œuvre de justice et de la transparence qui est appelée de leurs vœux par les justiciables. La symbolique du nouveau palais de justice de Paris, qui est fait de verre et d’acier, est caractéristique. On peut en effet inférer de la connaissance (certes hypothétique) par tout un chacun des dommages et intérêts qui pourraient être alloués par comparaison avec un cas approchant un effort plus créatif encore du juge pour garantir l’autorité de sa décision : faire comprendre, non pas faire croire, que les dommages et intérêts alloués sont ceux qui, toute chose égale par ailleurs, attestent l’observance du principe de l’équivalence entre la réparation et le dommage. Est-il si iconoclaste de défendre que l’algorithme qui a été employé pour rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage fait figure en quelque sorte de signifiant ? Ne pourrait-on pas soutenir que, relativement au chiffrage de toute une série de chefs de préjudices (qui est un exercice qui tient de la gageure), la réparation algorithmique garantit aux adversaires en conflit qu’ils ont été séparés avec le souci d’une égalité de traitement ? Mieux : que ces derniers n’ont pas été départagés à l’aide d’un ersatz de barémisation (ou pire en application d’un critère « aquadigital » (Quézel-Ambrunaz) ? Que leur conseil, leur contradicteur légitime et leur juge (ternaire) ont été en mesure de parler un même langage (binaire) ?Mais voilà qu’une nouvelle question se pose à la manière d’une matriochka : la réparation algorithmique du dommage corporel ne renfermerait-elle pas un pouvoir heuristique qui ne dit pas son nom ?

Heuristique. –  C’est qu’il faut être passé grand maître dans l’art de la réparation du dommage corporel pour être en mesure de transformer en monnaie aussi utilement que justement les chefs de préjudices corporels. Ce n’est pas une compétence technique dont sont nécessairement doués tous les avocats ni tous les juges tandis que les premiers sont pourtant amenés à porter assistance et conseil en toutes circonstances pendant que les autres sont priés de dire le droit quoi qu’il en soitNote 7. Il n’est pas anodin d’avoir attribué aux tribunaux judiciaires compétence exclusive pour connaître des actions en réparation d’un dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1)…En somme, et c’est le sens de cette première série de considérations, l’élaboration d’un référentiel indicatif d’indemnisation des chefs de préjudices gagnerait à être défendue. C’est une proposition qui a été faite par les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile à laquelle s’est rangée depuis la ChancellerieNote 8. Datajust en est la manifestation éclatante. Ceci étant, la concorde est loin d’être acquise à ce sujet. Dans une récente proposition de loiNote 9, des sénateurs ont supprimé toute mention à l’étalonnage de la monétisation des chefs de préjudices renseignés. Pour leur part, de nombreux auteurs (théoriciens et praticiens) refusent de croire au miracle de la réparation algorithmique et nous exhortent à ne pas céder à la tentation pour nous délivrer du mal. Ce serait un tort de ne pas les entendre. Car les mathématiques de l’intelligibilité, qui donnent le sentiment à tout un chacun de maîtriser l’évaluation du préjudice corporel sont une chose. Mais nous savons trop que toute chose a son revers. Et, dans le cas particulier, il n’y a qu’un pas entre ces mathématiques-là et les mathématiques qui, sous couvert d’ordonner pour informer, pourraient participer d’un regrettable contrôleNote 10.

2.   La réparation algorithmique du dommage corporel ou les mathématiques de contrôle

Performativité. –  La réparation algorithmique du dommage corporel, qui a le mérite de simplifier la recherche de la vérité, est une tentation à laquelle on peut volontiers succomber. Le chiffrement de la réalité que le droit a participé à façonner est un facilitateur, particulièrement pour les généralistes qui seraient amenés à pratiquer la matière occasionnellement ou bien pour celles et ceux qui seraient entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà, la paroi est mince entre faciliter et supplanter. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation des préjudices corporels est indicatif, qu’il ne serait qu’un vade-mecum. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence). Volens nolens, son utilisation finit toujours (de proche en proche) par être mécanique. Le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non d’accès à la vérité, est chassé par la certitude scientifique de la machine. « Les héritiers de Pythagore ont en commun de postuler l’existence dans le monde d’une légalité de type numérique, qui se donnerait à voir aussi bien dans le domaine de la cosmologie que dans ceux de la théologie, de la musique, de l’éthique ou du droit »Note 11. Pour dire les choses autrement, le savoir prédictif est normatif.

Normativité. –  Les pôles émetteurs du droit sont à l’image d’un iceberg. Le gros de l’affaire se trouve sous la ligne de flottaison. Il y a les grandes sources du droit qui se donnent facilement à contempler (loi, règlement, jurisprudence). Et puis les petites sources du droit qui ont une égale vocation à influencer le comportement des acteurs juridiques mais qui attirent moins l’attentionNote 12. C’est le cas des documents de portée générale émanant d’une autorité publique tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positifNote 13. Il s’agirait désormais d’ajouter à cette longue liste les livres blancs (sur l’indemnisation du dommage corporel notamment), les nomenclatures et, last but not least, les algorithmesNote 14. Les praticiens le savent parfaitement. L’expérience de l’évaluation barémisée du dommage subi par la victime prouve trop. Les experts médicaux se départissant mal des gradations de l’atteinte renseignées dans leurs livres de travail (ex. barème du concours médical) le juriste expert pourrait ne pas faire bien mieux à l’heure de monétiser les chefs de préjudices objectivés. En bref, la barémisation, à l’image des formules de convention qui sont du prêt à contracter, éloigne possiblement le juriste de la personnalisation nécessaire des dommages et intérêts compensatoires, du sur-mesure qu’il est pourtant prié de plaider ou bien de négocier. L’aide opportune à la décision pourrait très rapidement prendre les traits d’une assistance fâcheuse à la décision, une décision sous contrôle en quelque sorte. Il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par des hommes et femmes instruits et sachants soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. Et il y a plus fâcheux. L’ère des machines qui réfléchiraient par elles-mêmes n’est pas encore venue. En bref, l’implémentation de la donnée est toujours affaire d’hommes et de femmesNote 15.

Implémentation. –  Il faut très clairement avoir à l’esprit que les informations qui sont renseignées par un système d’information quel qu’il soit (output) sont corrélées aux données qui sont entrées (input) – c’est à tout le moins ce qu’il faut espérer sans quoi il y aurait matière à s’inquiéter plus sérieusement encore. C’est là que réside le biais méthodologique et le risque que représente la réparation algorithmique du dommage corporel. Il importe de toujours rechercher qui a la responsabilité de rentrer la donnée et aux termes de quel protocole. Ce serait commettre une grave erreur de ne pas s’en préoccuper. Car, la puissance performative de ces modèles mathématiques (qui ne sont jamais neutres) est telle qu’elle pourrait pousser ses utilisateurs, à leur corps défendant le plus souvent, au conservatismeNote 16. Non seulement la pertinence de la nomenclature des chefs de préjudices pourrait ne pas être réinterrogée. Mais le quantum des dommages-intérêts statistiquement accordés dans un cas de figure pourrait ne pas être corrigé non plus (à la hausse comme à la baisse du reste).

En conclusion , à la question de savoir si la réparation algorithmique du dommage corporel est de nature à faciliter le travail des sachants ou bien à les supplanter, permettez-moi de douter franchement que la raison mathématique puisse sérieusement gouverner les affaires humaines. C’est que le droit est l’art de concilier deux impératifs antagonistes : la sécurité (pour permettre une prévisibilité suffisante de la solution) et la souplesse (pour permettre son adaptation à l’évolution sociale). Par nature, les normes juridiques allient concepts durs et concepts mous (les standards), lesquels donnent une grande et nécessaire latitude aux juristes et rendent illusoire la mathématisation du droit et, plus particulièrement, la réparation algorithmique du dommage corporel.

Note 1 H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, préf. P. Roubier : rééd. Dalloz, 2002, p. 47 et s.

Note 2 Cons. const., 16 déc. 1999, n° 99-421 DC, cons. 13.

Note 3 V. sur ce point, A. Supiot, La gouvernance par les nombres : Fayard, 2015, p. 104 et s.

Note 4 V. particulièrement ce qui est écrit dans Éthique à Nicomaque sur la justice de réciprocité proportionnelle – préfiguration de notre justice sociale.

Note 5 Étude présentée dans le cadre du webinaire « État des lieux critiques des outils d’évaluation des préjudices consécutifs à un dommage corporel » (Ch. Quézel-Ambrunaz (dir.) : université de Savoie, déc. 2020).

Note 6 D. Rousseau, Une opinion dissidente en faveur des opinions dissidentes : Cah. Cons. const., n° 8, 2000, p.113. – V. P. Drai, Le délibéré et l’imagination du juge, Mél. R. Perrot : Dalloz, 1996, p. 107, spéc. 118 : « [le juge] ne doit plus se considérer comme satisfait s’il a pu motiver sa décision de façon acceptable. Il lui faut se surpasser et rechercher si cette décision sera tenue pour juste ou, du moins, raisonnable et, en plus, acceptable pour les parties ».

Note 7 V. également B. Mornet, Le référentiel indicatif d’indemnisation du dommage corporel des cours d’appel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel : Bruylant, 2017, p. 243.

Note 8 Projet de réforme, 13 mars 2017, art. 1271.

Note 9 Prop.de loi n° 678, 29 juill. 2020.

Note 10 En ce sens, Ph. Baumard, La compromission numérique, nouvelle incrimination principielle ? in Vers de nouvelles humanités, t. 59 :

APD, 2017, p. 237, spéc. p. 241.

Note 11 A. Supiot, La gouvernance par les nombres : Fayard, 2015, p. 106.

Note 12 S. Gerry-Vernière, Les petites sources du droit. À propos des sources étatiques non contraignantes, préf. N. Molfessis : Economica, 2012.

Note 13 À noter que ces documents peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre : CE, 12 juin 2020, n° 418142 :

JurisData n° 2020-007983 ; RD adm. 2020, comm. 39.

Note 14 V. également J.-B. Prévost, Penser la blessure. Un éclairage philosophique sur la réparation du dommage corporel, préf. Ph. Brun, LGDJ, 2018, p. 138 « normativité seconde ».

Note 15 Pour aller plus loin, S. Mérabet, Vers un droit de l’intelligence artificielle, préf. H. Barbier, vol. 197 : Dalloz, 2020, spéc. p. 191 et s.

Note 16 V. not. en ce sens, Les enjeux de la justice prédictive : JCP G 2017, doctr. 31. – Également en ce sens, J.-M. Sauvé, La justice prédictive (introduction) : Dalloz, 2018, p. 9.

N.B. Article publié à Resp. civ. et assur. mai 2021, étude 7.

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Dette sociale[1]. À ce jour, la dette des administrations de sécurité sociale – ce qu’on appelle la dette sociale (qu’il ne faut pas confondre avec le déficit annuel des comptes sociaux, qui est familièrement appelé « trou de la sécu ») – se monte à près de 370 milliards d’euros. C’est une dette relativement importante en valeur qui est très difficile à juguler car les dépenses de santé (qui se chiffrent à plus de 200 milliards d’euros en 2020, soit 25 % de la richesse nationale)[2] ne peuvent être purement et simplement pas gelées. Les Français ne le toléreraient pas. Aucune personne en responsabilité politique (un tant soit peu sensée) ne s’aventurerait du reste. En même temps, il serait aventureux de ne pas chercher à les contenir, à en ralentir la progression. Sans quoi, ce seraient les marchés qui ne nous le pardonneraient pas. Pour mémoire, l’État français est l’un des plus gros émetteurs de titres financiers au monde. Même si, en vérité, la dette des organismes de sécurité sociale ne représente en valeur relative que 10 % de la dette publique (qui se monte au dernier trimestre 2021 à plus de 2800 milliards d’euros)[3], la confiance des investisseurs doit nécessairement être recherchée et continûment améliorée. Sans ce qu’on appelle la titrisation (qui est une technique financière de mobilisation des créances sur les marchés), les impositions et les cotisations ne suffiraient pas à assurer le financement de la consommation de soins et de biens médicaux. D’aucuns soutiendront qu’il est toujours loisible d’augmenter la cotisation sociale généralisée, la contribution au remboursement de la dette sociale, les cotisations sociales patronales ou les impôts et taxes affectés au financement de la sécurité sociale. Seulement, le consentement à l’impôt est bien trop émoussé[4]

En bref, ce n’est malheureusement pas assez de regarder du côté des produits. Il importe tout autant sinon plus de s’enquérir des charges.

Consommation de soins et de biens médicaux. Précisément, le deuxième poste de dépenses renseigné dans la consommation de soins et de biens médicaux est composé des soins de ville, à savoir des honoraires payés aux médecins libéraux, ce qui représente un peu plus de 21 milliards d’euros en 2020 en arrondissant. Vous m’accorderez que cela pourrait suffire à fonder l’attention de la caisse nationale d’assurance maladie et de la caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA). Mais il y a plus. Il faut aussi bien avoir à l’esprit que les usagers du système de santé n’ont aucun droit de tirage sur le trésor de l’assurance maladie. Seuls les professionnels de santé sont les ordonnateurs de la dépense. Rien de très surprenant par voie de conséquence que des relations étroites soient nouées entre les dispensateurs de soins et le régleur des soins de santé : maîtrise des dépenses médicales oblige (L. 162-5, 6° c. sécu. soc.).

Conventions médicales. Ces relations ont fini par être couchées sur le papier. Après quelques expérimentations, le véhicule normatif a été trouvé. Les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie sont désormais régis par des conventions médicales nationales (collectives et pluriannuelles). La première fut signée le 28 octobre 1971. La dernière en date a été signée le 25 août 2016. Arrivée à son terme le 24 octobre dernier, elle devait faire l’objet d’une réécriture dans la foulée. Hélas pour les syndicats représentatifs des médecins libéraux, qui étaient désireux entre autres revendications que les tarifs soient révisés et les honoraires concrètement majorés, le législateur a décidé de prolonger les effets de la convention médicale conclue en 2016 de quelques mois[5]. Prolongation qui, comme on peut l’imaginer, a été fort mal accueillie par les professionnels de santé légitimement désireux de voir leur activité mieux valorisée. MG France, qui est l’une des organisations syndicales représentatives des médecins généralistes au sens de la loi (art. L. 162-5 c. sécu. soc.), demandait au printemps dernier un rehaussement de la consultation afin qu’elle soit portée à 30 euros et majorée à 60 euros à raison de la complexité de l’accueil et des soins prodigués aux patients polypathologiques. Voilà le juste prix à payer a-t-il été défendu de l’expertise des médecins, de l’accompagnement d’une population vieillissante, des virages ambulatoires et domiciliaires qui ont été pris ces dernières années[6].

Cette mauvaise valorisation participe très certainement des rapports compliqués qu’entretiennent les médecins libéraux et l’assurance maladie (entre autres sources de complication) et qui empêche d’une manière ou d’une autre toute réforme systémique des modalités de couverture du risque maladie en France. C’est ce qu’il importe de montrer.

Secteurs conventionnels. Le code de la sécurité sociale renferme toute une série de dispositions relatives aux relations contractuelles entre les médecins libéraux et l’assurance maladie (art. L. 162-5 et s.). La loi enjoint les partenaires conventionnels à déterminer (notamment) leurs rapports pécuniaires. Plus concrètement à déterminer les modes de rémunération et, bien plus sûrement, à fixer les droits à dépassement d’honoraires.

Disons tout de suite, pour ne plus y revenir, que le conventionnement n’est pas une obligation pour les médecins libéraux, qui sont libres de fixer les tarifs comme bon leur semble. Ceci étant, ils sont très peu nombreux à exercer en secteur 3. Il y a une bonne raison à cela : les patients sont très mal remboursés par l’assurance maladie, quelques euros tout au plus – pour ne pas dire quelques centimes – (70% du tarif d’autorité art. L. 162-5-10 c. sécu. soc.). La patientèle n’est donc pas grande du tout.

En bref, les médecins libéraux sont pour la quasi-totalité d’entre eux parties aux conventions médicales et à leurs avenants. Les uns relèvent du secteur à honoraires opposables (secteur 1). Les autres du secteur à honoraires libres (secteur 2). Les premiers n’ont pas le droit de pratiquer de dépassement d’honoraires (à tout le moins en principe)[7]. Les seconds peuvent procéder sauf à répondre de l’exercice abusif de leur liberté tarifaire (art. R. 4127-53 c. santé publ.). Les avantages accordés en contrepartie sont naturellement variables d’un secteur à l’autre, qui dépendent de toute une série de conditions qui forment un maillage juridique relativement complexe pour qui s’aventure et qui, par voie de conséquence, est de nature à rebuter les principaux intéressés. Fort heureusement, les agences régionales de santé se proposent d’accompagner les jeunes médecins dans leur installation ou bien encore dans leur remplacement. Le contrat de début d’exercice (CDE de 3 ans non renouvelable), qui a été inventé par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2020[8] est ainsi l’occasion pour les ARS de prêter leur concours et d’accorder des rémunérations de complément aux honoraires à la condition que le médecin, qui exerce en libéral, s’engage à pratiquer les tarifs opposables (secteur 1) ou bien qu’il adhère en secteur 2 à l’option pratique tarifaire maîtrisée…le tout dans une zone fragile en matière d’offre de soins même à temps partiel… Alors un accompagnement c’est certain, mais qui n’est pas complétement désintéressé : désertification médicale oblige !

Dépassements d’honoraires. L’assurance maladie et, avec elle l’État, redoutent que les médecins optent systématiquement pour le secteur 2 et opposent leur droit à dépassement. Il y a plusieurs raisons à cela.

D’abord, les dépassements d’honoraires, qui ne sont pas complétement solvabilisés, sont de nature à empêcher des personnes d’avoir recours aux actes de diagnostic, de prévention et de soins, qui doivent supporter alors un reste à charge trop important et souffrir un choix restreint de professionnels de santé, choix qui s’avère parfois même inexistant.

Ensuite, et d’un point de vue plus macroéconomique, lesdits dépassements d’honoraires renchérissent en définitive le coût de l’assurance pour tout un chacun.

Un rapport de l’Inspection générale des affaires sociales renseigne en ce sens (et sur la période concernée) que sur 18 milliards d’euros d’honoraires totaux, les dépassements d’honoraires représentaient 2 milliards d’euros, les deux tiers pesant sur les ménages après interventions des organismes d’assurance complémentaire[9]. Le corps d’inspection d’ajouter que le montant des dépassements dans le secteur à honoraires libres a doublé en moins de quinze ans en valeur réelle, qu’il est une pratique devenue majoritaire chez les spécialistes.

En bref, s’est insidieusement creusé un écart entre les bases de remboursement de la sécurité sociale (BRSS ou TRSS : tarifs de responsabilité de la sécurité sociale) et les tarifs de consultation des médecins libéraux rendant bien incertaines les politiques de couverture a maxima des frais de soins de santé et les tentatives de restes à charge zéro (notamment à l’attention des patients pris en charge au titre des affectations de longue durée).

Police de la tarification. Les leviers de canalisation de la dépense sont bien connus. À l’expérience, ils ne sont pas aussi fructueux qu’on pouvait l’espérer. En la matière, il appartient aux caisses de sécurité sociale ainsi qu’aux institutions ordinales de faire la police de la tarification. Dans le cas particulier, le travail de contrôle consiste à instruire les signalements des usagers du système de santé et à tirer toutes les conséquences des vérifications qui sont faites par les organismes de sécurité sociale.

Le droit permanent à dépassement que le praticien se soit déclaré. À défaut, et parce qu’il est présumé exercer en secteur 1, tout honoraire perçu au-delà des tarifs opposables est (en principe) indu. Le praticien indélicat peut donc être condamné (entre autres peines) à rembourser à l’assuré le trop-perçu (art. L. 145-2, 4° c. sécu. soc.). C’est l’objet du contentieux du contrôle technique (art. L. 145-1 c. sécu. soc.) et la responsabilité de la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance (art. R. 145-4 c. sécu. soc.)[10]. Le tout sans préjudice d’éventuelles sanctions ordinales.

Ceci pour souligner qu’il existe tout un arsenal juridique dédié, à tout le moins en théorie. Car il semble à l’expérience que « les procédures destinées à réprimer les dépassements d’honoraires ne soient guère mises en œuvre jusqu’à leur terme »[11]. Et c’est sans compter, bien que l’affaire soit un peu technique, que les seuils de dépassement qui déclenchent contrôles et sanctions sont étroitement dépendants des pratiques constatées sur un territoire[12]. S’il est aussi courant que répandu ici ou là d’user du droit à dépassement, alors il y aura peu à redire. Je ne ferai pas plus de commentaire si ce n’est qu’il n’est pas très étonnant de constater une concentration de praticiens dans certaines localités dont il est difficile pour beaucoup d’usagers de prendre l’attache en raison des dépassements d’honoraires généralement pratiqués.

C’est dire combien il est douteux que toute l’ingénierie mise en place pour contenir les dépassements d’honoraires soit très satisfaisante. Voyons de quoi il retourne plus précisément.

Contrat d’accès et soins et option pratique tarifaire maîtrisée. Il y a tout juste une dizaine d’années, les partenaires conventionnels ont imaginé un contrat d’accès aux soins. Par un avenant n°8 à la convention médicale du 26 juillet 2011, il est convenu que les médecins du secteur 2 s’engagent à développer une offre de soins à tarifs opposables ainsi qu’à plafonner pour le reste de leur activité le montant de leurs dépassements. Et l’avenant de renfermer en outre des critères permettant pour ceux qui n’adhéreraient pas de déterminer le caractère excessif des honoraires pratiqués[13]. On pourrait s’étonner que des partenaires conventionnels, particulièrement ceux représentant les intérêts catégoriels des médecins libéraux, aient consenti à se lier dans ces termes à l’Union nationale des caisses d’assurance maladie. Ce faisant, les intéressés ont toutefois évité que le législateur ne reprenne à son compte le sujet pour les raisons sus-évoquées. Ils ont en outre obtenu en contrepartie quelques compensations : à savoir (une fois l’accessoire mis de côté) l’augmentation du montant des actes à tarifs opposables et la promesse d’une revalorisation.

Les enjeux, il faut les redire tant l’exercice tient de la gageure : limitation des dépassements d’honoraires, augmentation de l’offre de soins spécialisés à tarifs opposables et lutte contre la désertification médicale. Parce que l’art est bien difficile et que le taux d’adhésion des médecins spécialistes de secteur 2 n’est pas jugé suffisant, les partenaires conventionnels remettent l’ouvrage sur le métier. La convention médicale du 25 août 2016 remplace le contrat d’accès par l’option pratique tarifaire maîtrisée (OPTAM) dont une déclinaison est réservée aux médecins spécialistes en chirurgie et en gynécologie-obstétrique (OPTAM-CO)[14]. Si les obligations des adhérents sont semblables, la nature des compensations conventionnelles accordées est modifiée (v. aussi art. L. 162-5-19 c. sécu. soc.). L’effort est notable, qui consiste toutes techniques confondues, à majorer la rémunération des médecins libéraux qui ont opté notamment sur objectifs de santé publique. Ceci étant, il n’est pas sûr du tout que le nouveau dispositif, qui est laissé à la discrétion des médecins et chirurgiens, ait pu produire les fruits escomptés.

Il se pourrait même qu’on doive bien plutôt la stabilisation des dépassements à l’économie du contrat d’assurance maladie complémentaire responsable.

Contrats responsables. Les dépassements d’honoraires ont pu se pratiquer sans trop cri d’orfraie tant que les patients ont pu les payer. Dans un passé récent, le paiement a été facilité par les remboursements des organismes d’assurance complémentaire auprès desquels de nombreuses personnes avaient souscrit. À mesure que les complémentaires santé se sont généralisées, les contrats d’assurance (qui sont assortis d’aides fiscales et sociales qui ont participé à leur commercialisation) ont été capés par le législateur notamment par le haut. Les opérateurs d’assurance ont ainsi été interdits de rembourser la franchise et le dépassement d’honoraire dus pour le cas où le patient aurait consulté un médecin spécialiste sans l’avis préalable du médecin traitant (L. 871-1, al. 3 c. sécu. soc. ensemble L. 162-5, 18° c. sécu. soc.). Quant aux dépassements d’honoraires en général (L. 871-1, al. 4 et R. 871-2 c. sécu. soc.), lesdits opérateurs ont été priés de discriminer les médecins ayant adhéré aux dispositifs de pratique tarifaire maîtrisée prévus par la convention nationale et les autres.

Les rapports entretenus entre les médecins libéraux et l’assurance maladie sont d’autant moins simples que cette dernière assurance est une sorte de Janus bifront, un dispositif à deux visages bien complexes à savoir l’assurance maladie obligatoire et l’assurance maladie complémentaire. Autrement dit, la couverture du risque maladie est garantie par deux assureurs : un assureur public et un assureur privé.

Ticket modérateur et tiers payant. Historiquement, et ce bien avant l’ordonnance n° 45-2250 du 04 novembre 1945 portant organisation de la sécurité sociale, on doit aux seconds et aux sociétés de secours mutuel d’avoir participé à réduire le non recours aux soins des travailleurs. En inventant la sécurité sociale, le Gouvernement provisoire de la République française n’a pour ainsi dire rien supprimé de l’existant. Une aubaine en définitive et à l’expérience. De proche en proche, une partie des frais de soins de santé s’est ainsi retrouvée externalisée (dispensant les pouvoirs publics d’augmenter les cotisations de sécurité sociale et les impôts affectés au financement de la sécurité sociale). L’externalisation a un autre nom : le ticket modérateur. C’est un dispositif technique qui sert à répartir les coûts engendrés par la consommation de soins et biens médicaux entre les caisses de sécurité sociale, les organismes d’assurance complémentaire et les patients. Aussi ingénieux soit le dispositif, il complique très sérieusement les choses. Rares sont les usagers du système de santé qui savent combien ils seront remboursés et par qui. C’est l’une des causes au renoncement aux soins contre laquelle lutte les pouvoirs publics. Rares sont encore les jeunes médecins qui ont été initiés au droit à l’économie de l’assurance maladie.

C’est pour faciliter la tâche des usagers du système de santé que le tiers payant généralisé a été inventé, invention contre laquelle les médecins libéraux pestent, qui réussirent à faire reculer la ministre Marisol Touraine et hésiter les ministres qui se sont suivis avenue de Ségur.

De loin, et du point de vue des personnes qui consultent, la résistance n’est pas frappée au coin du bon sens. Après tout, et par comparaison, on ne règle pour ainsi jamais le prix des médicaments qui sont délivrés en officine. Le tiers payant a fait ici ses preuves. De plus près, et du point de vue des médecins libéraux, il y a quelques raisons d’hésiter. D’abord, et la source de complication est de nature technique, il faut rappeler que le patient type n’est jamais remboursé à 100%. Sur une consultation à 25 euros, le patient n’est pris en charge qu’à hauteur de 24. Une participation de l’assuré social est attendue à la prise en charge des frais de santé (L. 160-13 et R. 160-19 c. sécu. soc.). En bref, la franchise d’un euro n’étant remboursée par aucun des assureurs qu’il soit public ou privé, il a été bien vu qu’il appartiendrait alors au médecin de prendre la pièce (si vous me passez l’expression) pour le compte de l’assurance maladie. Voilà qu’on aurait transformé les médecins en collecteurs d’impôt ! Encore qu’on nous dira que le problème n’est pas trop compliqué à régler… Il y a plus en vérité.

Articulation entre les assurances maladies. Le Haut conseil pour l’avenir de l’assurance maladie a publié il y a quelques jours un rapport remarquable sur l’articulation entre l’assurance maladie obligatoire et l’assurance maladie complémentaire. Force est de constater (et de regretter) qu’il n’intéresse pas beaucoup. La nationalisation des organismes privés d’assurance complémentaire entre autres scenarii est tout de même proposée[15]. Mais laissons. Il y est surtout question, quel que soit le scenario sur lequel on s’arrête, de la solvabilisation des frais des santé en général et, en filigranes, des dépassements d’honoraires.

Classification commune des actes médicaux. En bref, et peu important l’angle de vue qu’on choisit, la pratique des dépassements d’honoraires est l’une des sources de complication majeure qui, si elle est mal canalisée, participe invariablement du non recours aux soins de très nombreux usagers du système de santé. Remonter aux origines du mal, dont on s’est pour l’instant limité à montrer quelques manifestations, c’est d’une façon ou d’une autre braquer le projecteur sur la classification commune des actes médicaux (anciennement la nomenclature générale des actes professionnels) (art. L. 162-1-7 c. sécu. soc.). Cette classification est la liste des actes médicaux techniques, codée, et admis au remboursement. Commune aux secteurs privé et public, elle est arrêtée par l’Union nationale des caisses d’assurance maladie[16]. Son utilisation n’est pas commode. C’est peu de le dire. Les lignes de codes et les zones de codage sont très nombreuses. Il se peut fort que la cotation des actes ne soit pas optimale et que la rémunération ne soit par voie de conséquence pas optimisée. Il faut bien voir aussi que le travail de codage est ancien (25 févr. 2005). Ce n’est pas à dire que ces quinze dernières années, les partenaires conventionnels ne se soient pas appliqués à améliorer l’existant. Le dernier avenant en date à la convention médicale de 2016 est typique de ce point de vue qui renferme (entre autres) la valorisation des activités psychiatrique, pédiatrique, de gynécologie médicale, de prise en charge sans délai des patients en général ou bien encore celle des personnes âgées à domicile (arr. 22 sept. 2021). Il reste qu’aucune refonte de la cotation n’ayant été faite, les dépassements d’honoraires sont, à la manière d’un palliatif, la meilleure manière qui a été trouvée par de très nombreux médecins libéraux pour mieux rémunérer leurs diligences.

En conclusion, tant que la cotation des actes médicaux n’aura pas été substantiellement révisée, les dépassements seront bien difficiles à refreiner sauf alors à imposer le tiers payant généralisé. Cette dernière mesure (qui a fait couler beaucoup d’encre tandis que Madame Touraine était en responsabilité) pourrait passer pour aussi paramétrique qu’anecdotique. En vérité, et plus fondamentalement, elle consisterait à supprimer l’un des piliers de la charte de la médecine libérale, à savoir le paiement direct des honoraires par le malade (art. L. 162-2 c. sécu. soc.). Rédigée en 1927 par le fondateur de la confédération des syndicats médicaux français (CSMF) – le Dr. Cibrié -, cette charte a jeté les bases de la collaboration des médecins aux assurances sociales. Si une telle réforme devait aboutir – ce qui n’est pas déraisonnable d’imaginer quand on songe aux dispenses de plus en plus nombreuses d’avance des frais de santé –, alors serait une fois encore vérifiée une loi immuable de l’économie de marché : à savoir que c’est celui qui paie qui est le patron ! Il resterait bien peu par voie de conséquence du caractère libéral de la médecine de ville…


[1] Colloque Université de Tours. Sos médecine libérale “Soigner les maux de la médecine libérale pour soulager notre système de santé”. Le style oral de la communication a été conservée.

[2] Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques, 2021

[3] Insee, 17 déc. 2021.

[4] Voy. not. F. Douet, Antimanuel de psychologie fiscale, Enrick éd., 2020.

[5] Loi n° 2021-1754 du 23 déc. 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022, art. 37, VII : 31 mars 2022.

[6] MG France, conférence de presse, 18 mars 2021.

[7] Quelques médecins conventionnés en secteur 1 sont autorisés – sous certaines conditions (notoriété, titres, travaux) – à pratiquer de façon permanente des dépassements d’honoraires (DP). Tous les autres (i.e. quel que soit le secteur d’exercice) sont fondés – sous d’autres conditions (exigences du patient) – à pratiquer un dépassement exceptionnel (DE).

[8][8] Loi n° 2019-1446 du 24 déc. 2019 ; art. L. 1435-4-2 csp, D. n° 2020-1666 du 22 déc. 2020 ; art. R. 1435-9-1 et s. c. santé publ. ; arr. du 2 février 2021 relatif au contrat type du contrat de début d’exercice.

[9] IGAS, Les dépassements d’honoraires médicaux, avr. 2007, p. 3.

[10] Voy. not. R. Marié, Le dédale du contentieux des dépassements tarifaires des médecins libéraux, Rdss 2016.107.

[11] R. Marié, op. cit. Voy. encore Th. Tauran, L’assurance maladie et les anomalies de tarification, Rdss 2013.1086.

[12] Voy. égal. en ce sens, R. Marié, Dépassements d’honoraires et augmentation de l’offre à tarifs opposables : entre renoncements et timides avancées, Rdss 2013.101.

[13] Convention médicale organisant les rapports entre les médecins libéraux et l’assurance maladie, 25 août 2016, art. 85.

[14] J. Bourdoiseau et V. Roulet, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2017 : aspects concernant les entreprises, Gaz. pal. 7 mars 2017.

[15] Voy. not. J. Bourdoiseau, La Grande sécu : une utopie constructive ?, Jcp G. 2022.50.

[16] https://www.ameli.fr/accueil-de-la-ccam/index.php

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Les règles qui bornent la réparation des préjudices résultant d’un dommage corporel ne sont décidément pas des plus simples à écrire. C’est que, par hypothèse, et relativement à toute une série de dommages, il n’est pas possible d’accorder une réparation intégrale au sens mathématique du terme. C’est tout particulièrement le cas des chefs de préjudices extrapatrimoniaux qui indemnisent une souffrance endurée. Il n’y a aucune espèce d’équivalent envisageable. Le dommage subi est irréversible. En bref, la réparation intégrale dont on dit qu’elle serait arbitraire, fantaisiste ou aléatoire est tout bonnement illusoire (J. Bourdoiseau, De la réparation du dommage corporel in Des spécificités de l’indemnisation du dommage corporel : Bruylant, 1re éd., 2017). Cela étant, « ce n’est pas parce que l’on sait qu’il n’est pas possible d’offrir à la victime (…) d’effacer purement et simplement son dommage qu’il ne faut pas avec lucidité mais détermination, essayer sans relâche d’approcher cet objectif, si ce n’est l’atteindre » (Ph. Brun, Le droit en « principe » : la réparation intégrale en droit du dommage corporel : RLDC, 2013 n° 110). En vérité, parce qu’à l’impossible nul n’a jamais été tenu, le juge n’a été prié de rétablir qu’« autant que possible » l’équilibre détruit par le dommage.

Des voix se font entendre qui regrettent à raison que « le droit suscite des attentes démesurées » ; qu’« on lui prête en particulier des vertus psychologique et thérapeutique au-delà de ses forces » (M. Fabre-Magnan, Le dommage existentiel : D. 2010, p. 2376. – V. notamment dans le même sens J.-S. Borghetti, Les intérêts protégés et l’étendue des préjudices réparables en droit de la responsabilité civile extracontractuelle, in Études offertes à G. Viney : LGDJ, Mélanges, 2008, p. 145. – M. Dugué, L’intérêt protégé en droit de la responsabilité civile, préf. P. Jourdain : LGDJ, Bibl. dr. pr., t. 588, 2019, n° 73. – J. Knetsch, La désintégration du préjudice moral : D. 2015, p. 443).Il se pourrait fort bien que ces dernières considérations participent entre autres raisons du rejet dans les espèces en cause de la demande d’autonomisation du préjudice d’angoisse de mort imminente des victimes directes et du préjudice d’attente et d’inquiétude subi notamment par les victimes par ricochet.

Dans une première affaire (TGI Paris, 19e ch., 21 janv. 2019, n° 14/00108 : JurisData n° 2019-027219), un incendie se déclare dans un hôtel par la faute du veilleur de nuit et de son amie. Tout l’immeuble prend feu. 24 personnes décèdent. 54 autres sont blessées. Des condamnations pénales sont prononcées. L’action civile en réparation des dommages causés par l’infraction est l’occasion d’égrener les chefs de préjudices subis par les victimes directes et indirectes. L’indemnisation des souffrances endurées, de l’angoisse de mort ressentie par les occupants pris par les flammes et de l’inquiétude des survivants quant aux sorts de leurs proches est réclamée entre autres postes de préjudices corporels. Ce chef de demande doit retenir l’attention. Le tribunal est d’avis que l’angoisse et l’inquiétude ont été indemnisées au titre des souffrances endurées. Partant, la souffrance morale spécifique ne donne pas lieu à une réparation distincte pendant que, au passage, le quantum de dommages et intérêts compensatoires est notablement ravalé.

C’est ce qui est également décidé dans une seconde affaire par la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) qui a eu à connaître des suites d’un accident de la circulation d’une extrême violence survenu à l’étranger : violence de l’action soudaine (car percuté de plein fouet de nuit par un train de marchandises sur un passage à niveau) et violence des actes qui s’en sont suivis (victimes abandonnées par le chauffeur et dépouillées par les riverains) (TGI Paris, 15 mars 2019, n° 15/00064, inédit : JurisData n° 2019-025225).

Les décisions commentées attestent les réticences du juge à étendre la liste des chefs de préjudices extrapatrimoniaux réparables et à monétiser fortement les atteintes excipées. Dans le cas particulier, ce n’est pas nécessairement à dire que l’angoisse et l’inquiétude renseignées n’ont pas vocation à réparation. Appelé en garantie, l’assureur de responsabilité civile n’en disconvient pas, il formule une offre. Et si la demande enregistrée par la CIVI en 2015 avait été adressée quelques mois plus tard, le FGTI n’aurait pas rejeté la demande en réparation du préjudice situationnel d’angoisse (FGTI, Conseil d’administration, 25 sept. 2017. – V. notamment sur cette décision S. Porchy-Simon, Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage : D. 2017, p. 2265).

En se prononçant tous chefs de souffrances endurées confondus, le juge donne à voir ses hésitations. Il n’est pas isolé sur ce sujet. Dans le cas particulier, le tribunal judiciaire de Paris est sur la ligne jurisprudentielle tracée par la 2e chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 18 avr. 2013, n° 12-18.199, inédit : JurisData n° 2013-007565 ; D. 2013, p. 2658, obs. M. Bacache, A. Guégan-Lécuyer et S. Porchy-Simon ; RTD civ. 2013, p. 614, obs. P. Jourdain. – V. contra Cass. crim., 23 oct. 2012, n° 11-83.770 : JurisData n° 2012-023943) suivie par la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 2, ch. 4, 30 janv. 2020, n° 19/02479) et épousée de longue date par le juge administratif (CE, avis, 4 juin 2007, n° 303422 et 304214, Lagier, Cst Guignon : JCP G 2007, IV, 2448. – CAA Bordeaux, 29 déc. 2017, n° 17BX01561, inédit. – Comp. relativement au préjudice d’anxiété CE, 9 nov. 2016, n° 393108 : JurisData n° 2016-024113 ; JCP G 2017, 58, note J.-Ch. Rotoullié).Sans faire offense aux victimes, on peut être hésitant quant aux réponses à apporter aux questions de savoir, d’abord, s’il est juste de réparer en soi l’angoisse et l’inquiétude, ensuite, dans l’affirmative, s’il est utile d’opter pour une ventilation fine des chefs de préjudices extrapatrimoniaux.

Sur la première hésitation, qui consiste à questionner la fonction du droit, il importerait qu’on s’interrogeât sur l’intérêt des victimes qui a été lésé et qui serait digne d’être protégé par le système juridique soit pour renforcer les résolutions et continuer la marche qui a été entamée sur la voie de l’indemnisation tous azimuts soit, et à rebours, pour endiguer le flot des demandes et hiérarchiser les chefs de préjudices indemnisables (comme cela est pratiqué par ailleurs dans des droits étrangers). Pour mémoire, souffrir d’un dommage corporel est certes nécessaire mais pas ou plus suffisant. Convaincu à tort ou à raison par la pertinence de la distinction entre le donné (le dommage) et le construit (le préjudice), les rédacteurs des projet et proposition de réforme de la responsabilité civile sont désireux d’insérer dans le Code civil un article 1235 qui disposerait qu’« est réparable tout préjudice certain résultant d’un dommage et consistant en la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extrapatrimonial » (Ministère de la Justice, Projet de réforme de la responsabilité civile, 13 mars 2017. – Sénat, prop. de loi n° 678, 29 juill. 2020, portant réforme de la responsabilité civile. – V. également art. 1270).

Quant à la seconde hésitation, si l’on concède que le découpage est une marque de réalisme qui consiste à appréhender au plus près les situations dommageables dans la diversité de leurs configurations concrètes (F. Leduc, Le droit de la responsabilité hors le code civil : LPA 6 juill. 2005, p. 6), il s’agirait qu’on s’assurât que la compartimentation est profitable à tous points de vue. De récentes publications défendent la spécificité du préjudice d’angoisse des victimes directes et du préjudice d’attente et d’inquiétude des proches (S. Porchy-Simon (dir.), L’indemnisation des préjudices situationnels d’angoisse des victimes directes et de leurs proches, Rapport : La documentation française, mars 2016. – Barreau de Paris, Livre blanc sur les préjudices subis lors des attentats. Le préjudice spécifique d’angoisse des victimes directes. Le préjudice spécifique d’attente et d’inquiétude des proches : nov. 2016). Les décisions commentées attestent que le dialogue du palais avec l’université et les cabinets doit être continué se poursuivre.

Dans l’immédiat, en attendant que les questions qui subsistent trouvent une réponse qui satisfasse toutes les parties prenantes, une voie médiane pourrait être choisie, qui consisterait à affiner le poste de préjudice des souffrances endurées ? Cela supposerait d’abord de distinguer (comme le prévoit le projet de décret instaurant une nomenclature des préjudices résultant d’une atteinte à la personne) les souffrances endurées ex ante et celles subies ex post consolidation ; ensuite à insérer des sous-postes de préjudices ; en outre à corriger la gradation des souffrances ; enfin à corréler autant que possible l’évaluation de l’atteinte et sa compensation en argent. Un référentiel d’indemnisation serait des plus utiles dans le cas particulier. DataJust, qui est un traitement automatisé de données créé au printemps 2020, pourrait servir de guide pour celles et ceux qui ont en charge la liquidation des chefs de préjudices corporels (J. Bourdoiseau, DataJust où la réforme du droit de la responsabilité civile à la

découpe ? : Lexbase, n° 821, 23 avr. 2020). On gagnerait à améliorer l’existant et non à s’en débarrasser d’un revers de la main comme l’a fait tout récemment le Sénat (V. proposition de réforme, préc.). Il y aurait un grand bénéfice à tirer, au vu de la réforme de la procédure d’appel en matière civile, de ce que les données extraites des décisions de justice rendues en première instance par les tribunaux judiciaires, qui ont désormais une compétence d’exception dans la réparation du dommage corporel (COJ, art. L. 211-4-1), puissent être implémentées. Le dispositif pourrait être sécurisé plus surement si la définition des catégories de données et des informations relatives aux préjudices subis était confiée à un comité de sages.

Concernant les chefs de dommages que sont l’angoisse et l’inquiétude, l’aide à la décision algorithmique pourrait être des plus fructueuses. Pour l’heure, et sous réserve qu’on s’accorde à dire qu’une telle ventilation est bonne, le rendu n’est pas des plus équitables. Alors que l’angoisse et l’inquiétude subies par les victimes sont graduées de façon identique en l’espèce (TGI Paris, 15 mars 2019, n° 15/00064, préc.), la monétisation de leurs souffrances respectives, rangées sous la bannière des souffrances endurées, peut aller du simple au quintuple.

Article publié au JCP G. 19 oct. 2020, doctr. 1190, Jurisprudence du Tribunal judiciaire de Paris

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Projet de rapport du Haut conseil pour l’avenir de l’assurance maladie sur l’articulation entre assurance maladie obligatoire et assurance maladie complémentaire

Article paru au JCP G. 17 Janvier 2022, 50

Un scenario du « grand remplacement » des assurances maladies privées a été écrit. – Son nom : la « Grande sécu ». – Le scenario de la « Grande sécu » promeut l’extension du champ d’intervention de la sécurité sociale. – Dit autrement, et sans détour, c’est de nationalisation du marché de l’assurance santé dont il est question

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La sécurité sociale couvre de nombreux risques et charges de l’existence. Au nombre de ceux-ci, la maladie est l’objet de toutes les attentions.

Complexité(s). – Le système de protection sociale français est relativement complexe. Il y a une bonne raison à cela : il n’est pas si simple d’assurer la population française tout entière contre les risques et charges de l’existence, particulièrement la maladie. Il y en a une autre : une foule d’opérateurs publics et privés garantissent à tout un chacun (ou presque) le remboursement des frais de soins de santé.

Multiplicité. – Ces opérateurs sont l’assurance maladie obligatoire (AMO. – Caisses primaires d’assurance maladie / Caisses de la mutualité sociale agricole) et l’assurance maladie complémentaire (AMC). Il est à noter que les secondes ont été inventées avant les premières. C’est que les employeurs et les travailleurs n’ont pas attendu la Libération (et les ordonnances des 4 et 19 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale) pour s’organiser et aider les moins lotis à financer les soins nécessaires à leur rétablissement. Ceci pour dire que les difficultés d’articulation des garanties sous étude entre AMO et AMC ne sont pas nouvelles.

Complémentarité. – À ce jour, les organismes d’assurance maladie obligatoire ne remboursent pas (en principe) la totalité des dépenses de santé. Un taux de participation est attendu de l’assuré dans le financement des soins. Le rôle principal des opérateurs d’assurance privés (sociétés d’assurance, mutuelles et institutions de prévoyance) est donc de rembourser la partie des dépenses de santé qui restent à la charge du patient (ce qu’on appelle techniquement le ticket modérateur) après remboursement forfaitaire de l’assurance maladie. Lorsque, par exemple, un médecin généraliste conventionné facture 25 € d’honoraires au titre de sa consultation, l’AMO rembourse au patient (17,50 €) et l’AMC les 07,50 € restants. Le ticket modérateur (TM) est de 30 %. C’est un petit plus compliqué en réalité (c’est du reste une critique qui est faite de l’existant), car une participation forfaitaire d’1 € est demandé à l’assuré de plus de 18 ans. Mais passons ; c’est l’ordre de grandeur qui importe dans le cas particulier.

Moralité, celles et ceux qui n’ont pas de complémentaire santé peuvent être contraints de faire un effort important pour solvabiliser les soins reçus ou à recevoir. C’est un effort qui va tout de même decrescendo à mesure que le recours à la complémentaire santé solidaire de l’article L. 861-1 du Code de la sécurité sociale progresse. À ce jour, nombreuses sont les personnes qui se sont assurées chez un opérateur d’assurance privé, plus encore que dans un passé récent car depuis le 1er janvier 2016 tous les salariés du secteur privé doivent (en principe) être couverts (CSS, art. L. 911-7) tandis que les agents publics, qui sont libres (en principe) de souscrire une complémentaire santé, ont droit à une participation de leur employeur de 15 € (D. n° 2021-1164, 8 sept. 2021). Disons-le : l’articulation entre l’AMO et l’AMC est des moins évidentes mais des plus intéressantes.

Progrès. – Aussi, le ministère des Solidarités et de la Santé a-t-il commandé au Haut conseil pour l’avenir de l’assurance maladie (HCAAM.https://www.securite-sociale.fr/hcaam) un rapport sur l’articulation entre l’assurance maladie obligatoire publique et l’assurance maladie complémentaire privée. Une instruction technique de quatre scenarii a été faite par l’instance de réflexion et de propositions. Un projet de rapport de plus d’une centaine de pages a été rédigé. L’invention d’une Grande sécu et la suppression des opérateurs privés d’assurance maladie est l’un d’entre eux, indiscutablement le plus ambitieux, probablement . La publication du rapport tarde alors que de très nombreuses personnes concernées ou intéressées ont pu prendre connaissance du projet. C’est regrettable, quelles que soient les réserves ou franches oppositions formulées relativement aux axes de réformation étudiés dans le cas particulier, c’est du modèle social français dont il est question ici. Modèle dont il ne semble pas déraisonnable de débattre sur la période…

Avant de présenter dans les grandes lignes les hypothèses de travail (2), qui pourraient être débattues par les candidats à la présidence de la République, quelques-unes des critiques qui sont faites de l’existant seront proposées (1).

1.  Articulation AMO/AMC : l’état des lieux

Paradoxe. – En l’état, l’articulation étudiée est le siège de quelques paradoxes que d’aucuns qualifient volontiers de regrettables.

La généralisation de la complémentaire santé (L. n° 2013-504, 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi. – CSS, art. L. 911-7, préc.) et la suppression des clauses de désignation (Cons. const., 13 juin 2013, n° 2013-672 DC : JCP G 2013, 929, note J. Ghestin ; JCP G 2013, 839, note G. Duchange) qui étaient insérées dans de nombreux accords collectifs du travail aux fins de sélection d’un unique opérateur d’assurance chargé de couvrir le risque santé pour tous les travailleurs employés par les entreprises de la branche professionnelle concernée, ont eu pour effet d’ouvrir a maxima le marché de l’assurance maladie complémentaire. Ce faisant, tandis que ce dernier segment de marché était l’affaire des institutions de prévoyance et des mutuelles, les compagnies d’assurance ont pu mieux se positionner, ce qui a participé d’une baisse des tarifs.

Dans le même temps, tandis qu’on assistait à la libéralisation du marché, le législateur règlementait a maxima l’activité des opérateurs et le contenu des garanties offertes : contrat d’assurance forcé (CSS, art. L. 911-7), contenu obligatoire de la police déterminé (CSS, art. L. 871-1), économie du contrat imposé (CSS, art. L. 862-4, II). Libéralisation ici et, « en même temps », socialisation là. On s’accordera à dire que ce n’est pas le moindre des paradoxes (V. not. V. Roulet, L’encadrement des prestations pour les salariés : la multiplication des exigences :

RDSS 2017, p. 447).

Effort. – Chaque médaille ayant son revers, la généralisation de la complémentaire santé appelée de leurs vœux par les partenaires sociaux ne fut qu’une généralisation et demi. À l’expérience, les ménages pauvres et les personnes âgées ont été contraints (quand la chose a pu se faire) à un taux d’effort important pour s’assurer (via des contrats d’assurance individuelle à adhésion facultative relativement onéreux en comparaison avec les contrats collectifs à adhésion obligatoire souscrits par les employeurs au profit de leurs salariés. – V. not. J. Bourdoiseau, La généralisation de la complémentaire santé : un bilan : RDSS 2017, p. 436).

Transferts. – Il faut toutefois bien reconnaître que l’AMC a été l’occasion de fructueux transferts paramétriques. Plus concrètement, les primes et cotisations d’assurance payées par les travailleurs et/ou les employeurs ont dispensé l’État d’augmenter les cotisations sociales patronales et les prélèvements obligatoires pour tout un chacun (le consentement à l’impôt étant des plus fragiles). Seulement voilà, les pratiques tarifaires des professionnels de santé (jugées excessives) ont fini volens nolens par être solvabilisées. Et c’est sans compter – ce point a été mis en lumière par les commentateurs – que les charges de gestion administrative d’une telle opération d’assurance à deux détentes (AMO et AMC) ont été augmentées mécaniquement.

À malheur (relatif), chose est bonne : les opérateurs d’assurance privés ont inventé des terrains nouveaux de différenciation (télésanté, service de prévention, réseaux de soins, utilisation innovante des données de santé notamment). Et c’est tant mieux pour les assurés.

Peu importe ce qu’on pense de la révision de l’articulation AMO/AMC, les faits sont têtus : les motifs d’insatisfaction sont relativement importants. On comprend assez aisément qu’une tentative d’amélioration de l’existant ait été commandée. Le HCAAM et son président par interim Pierre-Jean Lancry étaient tout désignés pour y procéder. Une instruction technique de quatre scenarii a été faite. Le Haut conseil n’a pas pris la responsabilité de recommander un scenario plutôt qu’un autre.

2.  Articulation AMO/AMC : l’état des vœux

Le premier scenario consiste à maintenir l’architecture existante et l’économie générale du système en l’améliorant. Le levier idoine proposé un temps et abandonné depuis a été l’invention d’un bouclier sanitaire. C’est une pratique bien connue, notamment à l’étranger (Allemagne, Belgique, Pays-Bas, Suède, Suisse), qui consiste à faire supporter une quote-part des dépenses de santé par l’assuré social jusqu’à un certain seuil déterminé par le législateur. En deçà, l’intéressé est libre de s’assurer ou bien, dans le cas contraire, d’en supporter le coût sur ses deniers propres. Au-delà, il est pris en charge à 100 % par l’AMO. Ce scenario présente quelques avantages tout à fait notables. Il réduit la complexité des règles de remboursement ; il supprime les inégalités de restes à charge et de couverture en lien avec le statut d’emploi ; il allège le prix des primes et cotisations d’assurance complémentaire pour les salariés en situation de précarité et les retraités. Mais aussi avantageux que soit ce dispositif, d’aucuns l’ont jugé sans rapport aucun avec les lois mathématiques qui président à la définition du prix de la police d’assurance, et plus généralement, avec l’économie de l’assurance. On ajoutera pour notre part que bouclier sanitaire et architecture constante du système n’auraient pas fait bon ménage. Les mots qui fâchent ont donc été employés avec beaucoup de prudence et renvoyés en notes et annexe (fort intéressantes du reste) tandis que des corrections paramétriques se donnent plus volontiers à lire, telles : la généralisation du tiers payant, la forfaitisation de la participation financière des patients en cas d’hospitalisation, l’amélioration de la situation des personnes sortant d’un contrat collectif de groupe (projets de modification de l’article 4 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989. – V. not. V. Roulet, Pour une réforme de l’article 4 de la loi Évin : Rev. dr. soc. 2012, p. 1060), la facilitation de l’accès à la complémentaire santé des personnes en situation de précarité (notamment celle des retraités et des salariés à temps partiel), l’amélioration de la place des complémentaire santé dans la gouvernance du système de santé…

Le deuxième scenario consisterait à rendre l’assurance maladie complémentaire obligatoire, universelle, mutualisée (et financée pour moitié par l’employeur). Dans un tel système, les organismes complémentaires désireux de se positionner sur ce marché rendraient un service d’intérêt économique général (SIEG). Un tel service aurait pour objet de garantir un accès aux soins de l’ensemble de la population et de mettre en œuvre un degré élevé de solidarité dans la couverture assurantielle par le truchement (entre autres leviers) de la déconnexion entre les primes versées et les risques individuels couverts. À ce titre, les organismes d’assurance privés seraient tenus de garantir tous les candidats à l’assurance contre le risque santé (obligés par la loi de l’assurer) aux conditions nécessairement fixées par la puissance publique et possiblement améliorées par les branches professionnelles, ces dernières étant autorisées à moduler – nécessairement à la hausse – le panier de garanties (et à recommander par voie de conséquence quelques organismes d’assurance…). Les opérateurs d’assurance élus étant nécessairement incités à développer un modèle serviciel afin de se démarquer des concurrents, une récompense a été prévue : le législateur leur réserverait un droit exclusif aux fins de commercialisation de contrats d’assurance supplémentaires. Ces derniers contrats permettant aux mieux lotis et avisés de couvrir en tout ou partie des frais de santé facturés au-delà de la base de remboursement définie règlementairement.

Le troisième scenario, dit de la Grande sécu, promeut l’extension du champ d’intervention de la sécurité sociale. Pour le dire autrement, et sans détour, c’est de nationalisation du marché de l’assurance santé dont il est question. L’idée générale est d’accroître le taux de remboursement de certaines dépenses de santé supportées par les caisses. Techniquement, cela consisterait (entre autres mesures) à supprimer les tickets modérateurs, les participations forfaitaires et franchises, à paramétrer un panier de soins remboursés complétement par l’AMO. Charge serait donc laissée aux patients de souscrire un contrat d’assurance maladie (à adhésion facultative) dans le dessein de profiter d’une couverture supplémentaire (de confort). Chacun cotisant selon ses moyens, la péréquation entre assurés sociaux aurait vocation à être augmentée et le tiers payant généralisé. Ce n’est pas le moindre des intérêts. La souscription de contrats d’assurance santé complémentaire n’étant plus pertinente, les aides fiscales et sociales accordées aux fins d’acquisition de ces couvertures assurantielles seraient supprimées tout comme les frais de gestion des assureurs privés. Les économies réalisées par toutes les parties prenantes auraient vocation (par un jeu de transfert de charges et de produits) à financer la couverture des risques lourds

(incapacité, invalidité, décès), à savoir une couverture appelée des vœux des partenaires sociaux (ANI, 11 janv. 2013pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l’emploi et des parcours professionnels des salariés). C’est un scenario qui a fait déjà couler beaucoup d’encre, à tout le moins chez les personnes intéressées. Aussi est-il pour le moins étonnant qu’une telle proposition de réforme, qui aura été reportée sine die, et qui pourrait s’avérer être parmi les plus audacieuses qui n’aient jamais été prises depuis la création de la sécurité sociale, n’ait pour ainsi dire aucun écho. Les sujets et motifs de critique ne manquent pourtant pas. Il faut bien voir, entre autres considérations, que les salariés des organismes d’assurance complémentaire auraient vocation à être intégrés dans les organismes de sécurité sociale. On imagine à peine la complexité d’une telle intégration. Pour mémoire, ce sont 439 organismes qui exercent une activité de complémentaire santé et qui ont versé hors frais de gestion des sinistres 30,3 milliards d’euros en 2019 de prestations (Dress, Rapp. sur la situation des organismes complémentaires assurant une couverture santé, 2020).

La Grande sécu est sans aucun doute le scenario le plus audacieux et disruptif… Raison pour laquelle elle ne devrait pas être. Une heureuse utopie constructive : voilà plus sûrement ce qu’il se pourrait qu’elle soit en vérité (qui n’a peut-être pas dit son dernier mot).

Le quatrième et dernier scenario est celui dit du décroisement entre les domaines d’intervention respectifs de l’AMO et de l’AMC. Il s’agirait en bref d’un scénario de rupture, chacun des opérateurs d’assurance (caisses versus complémentaires santé) intervenant sur un panier de soins distinct. Au panier de soins public (totalement remboursé par la caisse) s’ajouterait en quelque sorte un panier de soins privé dont la qualité serait corrélée au contrat d’assurance supplémentaire souscrit, à charge pour les assureurs désireux de réaliser quelques économies d’échelle (qui consisteraient concrètement à renforcer la pratique des réseaux de soins et à réguler les marchés en dentaire, optique et audioprothèse, régulation qui est loin d’avoir porté ses fruits). Si l’on s’accorde à dire que les organismes d’assurance complémentaire interviennent quasiment au premier euro sur l’optique, le dentaire et l’audioprothèse, la base de remboursement de la sécurité sociale étant très faible (quelques euros en pratique), ce dernier scénario est peut-être moins singulier qu’il n’y paraît. Quant à savoir si les assurés sociaux s’y retrouveraient, rien n’est moins sûr.

Au terme de la lecture de ce dernier projet de rapport du HCAAM, qui mêle droit de l’assurance, économie de la santé et politique publique, droit interne et droit comparé, il y a matière à se féliciter que celles et ceux en responsabilité politique soient éclairés par des experts d’un tel niveau de compétences technique et théorique et de regretter que ces travaux ne soient pas encore connus du plus grand nombre ni débattus.

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Le Groupe de recherche européen sur la responsabilité civile et l’assurance en Europe, qui regroupe de nombreux responsabilistes (universitaires, avocats et magistrats), s’est réuni à la Faculté de droit de l’Université Lyon3 pour son séminaire annuel (oct. 21). Au programme des journées lyonnaises : “La responsabilité civile et l’intelligence artificielle” en général et plus particulièrement “L’intelligence artificielle et la réparation des dommages”. Dans l’attente d’un prolongement éditorial des travaux collectifs, voici quelques considérations analytiques sur les droits français et étrangers interrogés (droits allemand, belge, italien, roumain – espagnol à venir) ainsi que quelques autres développements à visée prospective. J.B.

1.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et arbitrage. A la question de savoir quels rapports entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages », deux positions extrêmes semblent se dessiner. Les rapports nationaux sont en ce sens.

La première position, conservatrice et prudente, consiste à défendre que peu importants soient les apports de la technologie à notre affaire, il n’est pas de bonne méthode de faire dire le droit en général et plus particulièrement le droit civil de la responsabilité par une intelligence artificielle. Le droit, mieux la justice (qui est un projet plus grand), est une affaire de femmes et d’hommes instruits, rompus à l’exercice qui, au nom du peuple français, départagent les parties à la cause et ramènent la paix sociale. En somme, c’est d’intelligence originelle partant humaine dont il doit être question.

La seconde position, novatrice mais aventureuse, consiste à soutenir que les facilités promises sont telles que l’algorithmisation du droit de la responsabilité à visée réparatrice est un must have ; que ce serait à se demander même pour quelle raison le travail de modélisation scientifique n’est pas encore abouti.

Tous les rapports nationaux renseignent le doute ou l’hésitation relativement à la question qui nous occupe. Cela étant, en Allemagne et en France, il se pourrait qu’on cédât franchement à la tentation tandis qu’en Belgique, en Italie ou encore en Roumanie, le rubicon ne saurait être résolument franchi à ce jour. Que la technologie ne soit pas au point ou bien que les techniciens ne soient pas d’accord, c’est égal.

Chaque thèse à ses partisans. Et c’est bien naturel. Ceci étant, choisir l’une ou bien l’autre sans procès c’est renoncer d’emblée et aller un peu vite en besogne. Or, celui qui ne doute pas ne peut être certain de rien (loi de Kepler).

2.- Intelligence artificielle, réparation des dommages et doute. Formulée autrement, la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » invite à se demander si le droit de la responsabilité peut frayer ou non avec la science toute naissante de la liquidation algorithmique des chefs de dommages. Peut-être même s’il le faut.

Ce n’est pas de droit positif dont il s’agit. Ce n’est pas un problème de technique juridique – à tout le moins pas en première intention – qui est ici formulé. Il ne s’agit pas de se demander comment articuler les facilités offertes par la Machine avec les règles de droit processuel. Il ne s’agit pas de se demander quoi faire des résultats proposés par un logiciel relativement au principe substantiel (matriciel) de la réparation intégrale. Il ne s’agit même pas de se demander si l’algorithmisation porterait atteinte à un droit ou liberté fondamentale que la constitution garantit. Les faiseurs de systèmes que nous sommes sauraient trouver un modus operandi. Il me semble que c’est une question plus fondamentale qui est posée dans le cas particulier, une question de philosophie du droit. S’interroger sur les rapports que pourraient entretenir « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » ne consiste pas à se demander ce qu’est le droit de la responsabilité civile à l’heure de l’open data mais bien plutôt ce que doit être le droit. C’est encore se demander collectivement ce qui est attendu de celles et ceux qui pratiquent le droit et façonnent à demande ses règles. C’est de science algorithmique et d’art juridique dont il est question en fin de compte. Voilà la tension dialectique qui nous réunit au fond ce matin. Il me semble l’avoir perçue à la lecture de chacun des rapports nationaux.

Pour résumé et se rassurer un peu, rien que de très ordinaire pour nous autres les juristes. Il est demandé d’écrire une histoire, un récit d’anticipation.

3.- Science algorithmique, art juridique et récit d’anticipation. Je ne saurais naturellement procéder in extenso dans ce papier (si tant est que j’en sois capable). Aussi, permettez-moi de me limiter à poser quelques jalons avant que nous ne débattions et qu’à la fin (il faut l’espérer) nous puissions y voir plus clair.

Le récit d’anticipation que je m’apprête à vous faire, d’autres s’y sont attelés bien avant moi. En 1956, un romancier américain décrit un monde dans lequel un système prédictif est capable de désigner des criminels en puissance sur le point de commettre une infraction. Stoppés in extremis dans leur projet respectif, ils sont jugés sur le champ et écroués. Spielberg adaptera cette nouvelle en 2002. Minority report était créé. Il y sera question de prédiction mathématique, de justice algorithmisée et d’erreur judiciaire. C’est que, aussi ingénieux soit le système, il renfermait une faille. Nous y reviendrons. Plus récemment, et ce n’est pas de fiction dont il s’agit, une firme – Cambridge analytica – s’est aventurée à renseigner à l’aide d’un algorithme, alimenté de données personnelles extraites à la volée de comptes Facebook de dizaines de millions d’internautes, les soutiens d’un candidat à la magistrature suprême américaine. Ce faisant, l’équipe de campagne était en mesure de commander des contenus ciblés sur les réseaux sociaux pour orienter les votes.

Que nous apprennent ces deux premières illustrations. Eh bien qu’il y a matière à douter sérieusement qu’une intelligence artificielle puisse gouverner les affaires des hommes. Entendons-nous bien : il ne s’agit pas d’écarter l’hypothèse de travail d’un revers de main mais de s’interroger méthodiquement sur ses vices et vertus.

Preuve s’il en était besoin que les nombres n’ont pas forcément le pouvoir ordonnateur qu’on leur prête depuis Pythagore. Or (c’est ce qui doit retenir l’attention) s’il existe au moins deux façons de faire quelque chose et qu’au moins l’une de ces façons peut entraîner une catastrophe, il se trouvera forcément quelqu’un quelque part pour emprunter cette voie (loi de Murphy).

4.- Pouvoir ordonnateur des nombres, loi de Murphy et principe de réalité. Le risque étant connu, peu important que sa réalisation soit incertaine, nous devrions par voie de conséquence nous garder (à tout le moins en première intention) de prier qu’une pareille intelligence réparât les dommages de quelque nature qu’ils soient. Ceci étant, et relativement à la méthode proposée, doutons méthodiquement (loi de Descartes) soit qu’il s’agisse, après mûre réflexion, de renforcer les résolutions des opposants à l’algorithmisation de la responsabilité civile, soit (et à l’inverse) qu’il s’agisse de soutenir les solutions des zélateurs du droit 2.0.

Car autant le dire tout de suite avec les rapporteurs nationaux, si la question des rapports qu’entretiennent « intelligence artificielle » et « réparation des dommages » se pose c’est que les outils de modélisation scientifique ne sont pas une vue de l’esprit. Les instruments d’aide à la décision médicale ou bien encore à la chirurgie (ex. le diagnostic algorithmique et, plus ambitieux encore le Health data hub[2]) sont le quotidien des professionnels de santé tandis que les outils d’aide à la décision judiciaire font florès. Des juges américains, sur le point d’accorder une libération sous caution, sont ainsi aider par un logiciel qui évalue le risque de défaut de comparution de l’intéressé (Compas). Tandis que de côté-ci de l’Atlantique des firmes proposent des systèmes d’aide à la décision juridique ou judiciaire supplantant (bien que ce ne soit pas la vocation affichée des legaltech) les quelques expériences de barémisation indicative bien connus des spécialistes de la réparation du dommage corporel.

Nous reviendrons bien entendu sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages qu’on ne manquera pas d’évaluer (II). Mais pour commencer, il m’a semblé nécessaire que nous nous arrêtions sur la tentation de la réparation algorithmique des dommages (I).

I.- La tentation de la réparation algorithmique des dommages

La réparation algorithmique des dommages est tentante pour de bonnes raisons qui tiennent plus particulièrement, d’une part, à la faisabilité technique qui est proposée (A) et, d’autre part, aux facilités juridiques qui sont inférées (B).

A.- Faisabilité technique

La faisabilité technique à laquelle on peut songer est à double détente. C’est d’abord une histoire de droit (1) avant d’être ensuite une affaire de nombres (2).

1.- Histoire de droit

5.- Règle de droit, structuration binaire et révélation mathématique. Le droit aspire à l’algorithmisation car la structuration de la règle est binaire et sa révélation mathématique (ou presque).

La structuration de la règle juridique ressemble à s’y méprendre au langage des microprocesseurs des ordinateurs, au code qui est utilisé dans les technologies de l’information et de la communication. La règle est écrite de façon binaire : si/alors, qualification juridique/régime, conditions/effets, principe/exception. Le législateur et l’ingénieur parle donc le même langage…enfin c’est ce dont ces derniers sont convaincus.

Quant à la révélation de la règle applicable aux faits de l’espèce, elle suppose de suivre une démarche logique, pour ne pas dire mathématique. Car le droit ne saurait être bien dit sans une pensée rationnelle, la formulation discursive des vérités, sans rigueur ni exactitude. En bref, l’hypothèse de la réparation algorithmique des dommages est plutôt familière au juriste. Pour preuve : le droit et ses méthodes d’exploration et de résolution des problèmes (qui sont des algorithmes en définitive) sont un puissant vecteur de correction de la réalité. Une personne est victime du comportement dommageable d’un individu (le donné) ? Juridiquement, cette dernière est titulaire d’un droit subjectif au paiement d’un contingent de dommages et intérêts compensatoires (le construit). Appréhendés en droit, les faits de l’espèce (la réalité) sont en quelque sorte ré-encodés.

En bref, les juristes sont invariablement des faiseurs de systèmes techniques et d’algorithmiques.

On ne s’étonnera donc pas que le droit et ses artisans aient vocation à être (r)attrapés par la science et ses industriels qui se jouent des nombres et font des affaires.

2.- Affaire de nombres

6.- Digitalisation et données. Les rapports français et belge montrent plus particulièrement combien la croissance du volume de données disponibles sous forme numérique est exponentielle.

Par voie de conséquence, il existe désormais beaucoup de matière pour nourrir un algorithme quelconque, lui permettre de simuler un phénomène, une situation à l’aune des données qui auront été implémentées dans un programme informatique (qui est appelé « code »). Il est à noter au passage une différence notable entre les pays interrogés dans nos journées lyonnaises. Si les juristes italiens et roumains pratiquent autrement moins l’algorithmisation des règles de la réparation des dommages que leurs homologues allemands, et français, c’est très précisément parce que la digitalisation des décisions de justice est moins avancée à ce jour.

Il est remarquable qu’en France des millions de données juridiques aient été mises à disposition pour une réutilisation gratuite[3] par le service public de la diffusion du droit en ligne – Legifrance pratique l’open data. Ce n’est pas tout. Depuis quelques semaines à présent, toutes les décisions rendues par la Cour de cassation française sont aussi en open data. Il devrait en être de même au printemps 2022 des décisions des cours d’appel (hors matière pénale)[4]. Même chose du côté du Conseil d’État français. Quant à la digitalisation des décisions judiciaires rendues par les juridictions belges, le cadre normatif a été inventé par le législateur constitutionnel – l’obstacle juridique est donc levé. Par comparaison, la Roumanie n’est encore qu’au stade de la consultation.

La tentation de l’algorithmisation est donc grande car c’est tout à fait faisable techniquement, tout particulièrement en France qui se singularise très nettement dans le concert des droits nationaux continentaux interrogés. Mais il y a d’autres raisons qui président à l’algorithmisation sous étude : ce sont les facilités juridiques qui sont proposées par l’intelligence artificielle.

B.- Facilités juridiques

7.- Egalite, intelligibilité et acceptabilité. Au titre des facilités qu’on peut inférer juridiquement parlant des algorithmes à visée réparatoire, on doit pouvoir compter une intelligibilité améliorée des règles applicables à la cause partant une égalité nominale des personnes intéressées et une acceptabilité possiblement renforcées du sort réservé en droit à la victime.

Il faut bien voir que les règles qui gouvernent la réparation des dommages, et plus particulièrement les atteintes à l’intégrité physique, ne sont pas d’un maniement aisé. La monétisation de toute une série de chefs de dommages tant patrimoniaux (futurs) qu’extrapatrimoniaux suppose acquise une compétence technique pointue. Un étalonnage mathématisé présenterait entre autres avantages de prévenir une asymétrie éventuelle d’information en plaçant toutes les personnes sur un pied d’égalité (à tout le moins nominale) à savoir les victimes, leurs conseils, leurs contradicteurs légitimes et leurs juges.

Au fond, et ce strict point de vue, la réparation algorithmique des dommages participe d’une politique publique d’aide à l’accès au droit qui ne dit pas son nom. La notice du décret n° 2020- 356 du 27 mars 2020 Datajust élaborant un référentiel indicatif d’indemnisation des dommages corporels est en ce sens.

C’est encore dans le cas particulier l’acceptabilité de la décision qui se joue possiblement C’est que le statut de celui ou celle qui a procédé à l’indemnisation est nécessaire pour conférer son autorité à l’énoncé mais pas suffisant. Toutes les fois que le dommage subi est irréversible, que le retour au statu quo ante est proprement illusoire (et c’est très précisément le cas en droit de la réparation d’un certain nombre de chefs de dommages corporels) on peut inférer de l’algorithmisation de la réparation des dommages une prévention contre le sentiment d’arbitraire que la personne en charge de la liquidation des chefs de préjudice a pu faire naître dans l’esprit de la victime.

Voilà une première série de considérations qui participe de la tentation de la réparation algorithmique des dommages. Puisque selon la loi de Casanova, la meilleure façon d’y résister est d’y succomber, je vous propose de braquer à présent le projecteur sur les tentatives de réparation algorithmique des dommages.

2.- Les tentatives de réparation algorithmique des dommages

8.- Opérateurs privés vs administration publique. Les tentatives de réparation algorithmique des dommages sont relativement nombreuses et plutôt récentes, à tout le moins en France car, une fois encore, et à ce jour, le recours à l’intelligence artificielle est plus anecdotique, réduit (en comparaison avec la France) – un état basal ou élémentaire – dans les autres droits internes sous étude.

Ces tentatives sont des plus intéressantes en ce sens qu’elles ont eu notamment pour objet et/ou effet de parachever un travail polymorphe entamé il y a plusieurs années à présent et accompli tous azimuts qui est fait (pour ne prendre que quelques exemples saillants rappelés par les rapporteurs nationaux) d’articles de doctrine renseignant les pratiques indemnitaires des tribunaux et des cours d’appel, de barèmes plus ou moins officiels, de guides ou vade-mecum, de nomenclatures et de référentiels, etc. Les juristes belges et français les pratiquent volontiers pendant qu’avocats et juges ne manquent pas de rappeler que ces outils d’aide à la décision ne sauraient jamais être contraignants : principe de la réparation intégrale obligerait…

Depuis lors, se sont positionnées sur le segment de marché de la digitalisation de la justice, de l’algorithmisation de la réparation des dommages, de nouveaux opérateurs – plus ou moins capés à en croire les rapporteurs – privés (not. Allemagne : Actineo / Belgique : Grille corpus, Repair, Jaumain / France : Case law analytics, Predictice, Juridata analytics) et public (France : Datajust / Italie : legal analytics for italian law).

Une analyse critique de l’offre de services en termes d’intelligence artificielle ainsi formulées par les legaltech sera faite d’abord (A). Un essai à visée plus prospective sera proposé ensuite (B).

A.- Analyse critique

9.- Biais de raisonnement. L’analyse critique de l’algorithmisation de la réparation des dommages que je vous propose d’esquisser (en portant la voix des rapporteurs nationaux) consiste à identifier quelques biais de raisonnement induits par l’intelligence artificielle et dont il importe qu’on se garde à tout prix. Je me suis demandé en préparant ce rapport de synthèse si ce n’était pas la crainte d’échouer dans cette entreprise d’évaluation critique et de contrôle systématique qui faisait douter qu’il faille pousser plus loin l’expérience.

Le problème de fond me semble tenir au fait qu’un esprit mal avisé pourrait se convaincre qu’une suggestion algorithmique dite par une machine serait équipollente à la vérité juridique recherchée par un homme ou une femme de l’art.

L’embêtant dans cette affaire tient plus concrètement d’abord à la performativité du code (1) et à l’opacité de l’algorithme (2).

1.- Performativité du code

10.- Suggestion algorithmique vs vérité juridique. La réparation algorithmique des dommages a un mérite : elle simplifie la recherche de la vérité, plus encore pour celles et ceux qui ne pratiqueraient la matière qu’occasionnellement ou bien qui seraient tout juste entrés en voie de spécialisation. Seulement voilà : la paroi est mince entre facilitation et supplantation. Il n’est pas assez d’écrire qu’un référentiel d’indemnisation est indicatif, qu’il ne serait jamais être rangé dans les normes de droit dur. Le savoir algorithmique est performatif (voire impératif pour celui qui le pratiquerait sans prudence) et ce pour plein de raisons (recherche du temps perdu not.). Volens nolens, son utilisation finit toujours (de proche en proche) par être mécanique. Alors, le doute méthodique du juriste, qui est la condition sine qua non pour accéder à la vérité, est chassé par la certitude scientifique apparente de la machine. Pour le dire autrement, le savoir prédictif est normatif. Et il n’y a qu’un pas pour que la vérité censée être dite par des femmes et des hommes instruits et sachants soit en définitive dite par une machine qui ordonne des 0 et des 1. C’est le delta qui existe si vous voulez entre les mathématiques de l’intelligibilité et les mathématiques que j’ai appelées ailleurs de contrôle (v. art. JB in Responsabilité et assurance, LexisNexis, 2021.)

11.- Rien de bien grave nous dira peut-être le rapporteur allemand toutes les fois (à tout le moins) qu’il ne s’agit que de réparer des dommages de masse de faible valeur, l’automatisation est pertinente (v. par ex. l’Estonie qui pourrait avoir initié le juge-robot pour les petites affaires de – 5.000 euros). Il reste que, dans tous les cas de figure, la suggestion algorithmique est le fruit de l’apprentissage de données tirées du passé. Au mieux, le code informatique peut dire ce qui est mais certainement pas (à tout le moins pas encore) ce qui doit être. C’est que l’intelligence artificielle que nous pratiquons (qu’il est d’usage de qualifiée de faible) n’est pas encore capable de le faire. Alors, et cela pourrait prêter à sourire, aussi moderne soit ce code informatique là, il est porteur d’une obsolescence intrinsèque qu’on fait mine de ne pas voir. Que la binarité soit un trait caractéristique de la structuration de la règle de droit et que, par voie de conséquence, la modélisation mathématique soit séduisante est une chose. Il reste que dire le droit et rendre la justice impliquent la recherche d’un équilibre entre des intérêts concurrents dont le tiers-juge est le garant (en dernière intention). Droit et justice ne sont pas synonyme. Si la règle juridique aspire à la binarité, sa mise en œuvre se recommande d’un ternaire…En bref, on ne saurait jamais se passer d’un tiers neutre même pas dans une start’up nation.

Qu’il soit juridique ou algorithmique, un code se discute. Seulement pour que chacun puisse se voir juridiquement et équitablement attribuer ce qui lui est dû, il importe de lever l’opacité de l’algorithme.

2.- Opacité de l’algorithme

12.- Le code 2.0 doit retenir l’attention de tout un chacun. Aussi puissants soient les calculateurs, et peu important que l’algorithme soit programmé pour apprendre, les machines ne sont encore que le produit de la science humaine, la donnée est encore l’affaire de femmes et d’hommes. Ce n’est pas le moindre des biais méthodologiques. Il a ceci de commun avec celui qu’on vient de décrire qu’il est trompeur.

13.- Biais méthodologiques. Les résultats qui sont renseignés par un système d’information (output) sont toujours corrélés aux données qui ont été collectées puis entrées (input). De quoi parle-t-on. Eh bien de jugement de valeurs dans tous les sens du terme (juridique et technologique). Or un juge quel qu’il soit a une obligation : celle de motiver sa décision (art. 455 cpc). Et ce pour de justes et utiles raisons que nous connaissons bien : prévention de l’arbitraire et condition du contrôle de légalité. Quand on sait la puissance performative de la modélisation mathématique, ce serait commettre une erreur de ne pas rechercher à lever l’opacité algorithmique qui est bien connue des faiseurs de systèmes d’informations.

14.- Clef de voûte. La transparence en la matière est la clef de voute. L’édification mathématique ne saurait valablement prospérer sans que la méthode analytique des décisions sélectionnées aux fins d’apprentissage de l’algorithme n’ait été explicitée, sans que la sélection des décisions de justice voire des transactions n’ait été présentée, sans que la qualité et le nombre des personnes qui ont procédé n’aient été renseignés. Seulement voilà, et ce que je veux vous dire n’augure rien de très bon : le code informatique est un secret industriel protégé en tant que tel que les legaltech, qui sont en concurrence, n’ont aucun intérêt à révéler. Les initiatives publiques doivent donc être impérativement soutenues. L’accessibilité doit être garantie. En bref, Datajust, qui est un référentiel public relatif à l’indemnisation des victimes de dommages corporels, est la voie à suivre. Encore qu’il ne satisfasse pas complètement aux conditions de praticabilité et de démocratisation attendus. Et que, partant, sa performativité soit possiblement trop grande. Possiblement car l’essai n’a pas été encore transformée en raison des doutes que le décret a suscité.

Doutes que je souhaiterais aborder à présent dans un essai prospectif pour lister quelques conditions qui me semble devoir être satisfaites pour qu’ils soient levés.

B.- Essai prospectif

15.- Algorithmisation et open data. À titre de remarque liminaire, il faut dire (qu’on la redoute ou non) que l’algorithmisation de la réparation des dommages ne sauraient prospérer sans que, au préalable, de la donnée soit mise à la disposition du public et des opérateurs. Or, l’open data n’est pas aussi répandu qu’on veut bien l’imaginer. En France, je l’ai dit tout à l’heure, nous y sommes presque. En l’état, le compte n’y pas tout à fait encore. Ailleurs, la donnée est la propriété presque exclusive de firmes privées qui monnayent un accès amélioré aux décisions de justice sélectionnées par elles-mêmes (Belgique) ou bien la donnée ne peut tout bonnement pas être partagée (Italie).

Une fois cette condition remplie, l’algorithme est en mesure de travailler. Pour s’assurer que le travail soit bien fait, il importerait qu’on s’entende sur quelques spécifications techniques et politiques. C’est sur ces dernières que je souhaiterais conclure.

16.- Régulation. En l’état, les systèmes d’information ne sont pas régulés du tout. On se souviendra qu’il aura fallu une exploitation abusive et sans précédent des données personnelles par les Gafam pour qu’on se décide à élaborer un règlement général sur la protection desdites données. Seulement, et sans préjudice des dommages causés aux personnes concernées, il n’est pas ou plus question ici de l’accaparement de données par quelques firmes de marchands. L’affaire est d’un tout autre calibre. C’est d’assistance à la décision juridique ou judiciaire dont il est question. Que la justice ne soit plus tout à fait une fonction régalienne de l’État, admettons. Mais les responsabilistes ne sauraient prêter leur concours sans aucune prévention à l’utilisation de l’intelligence artificielle dans la réparation des dommages. Pour le dire autrement, une gouvernance technique et scientifique me semble devoir être mise en place. Cette exigence est présente dans les rapports tout particulièrement dans le rapport belge.

17.- Règlementation. Le 21 avril 2021 a été diffusé une proposition de règlement établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle dans laquelle les IA sont distinguées selon le risque qu’elles font courir. Et des intelligences artificielles, destinées à suggérer le droit pour faire bref, d’être qualifiées de systèmes à haut risque. La belle affaire. On est encore loin du compte.

En résumé, le code doit être connu de ses utilisateurs, les données primitives exploitées par l’algorithme doivent être indexées, une révision des contenus doit être programmée, des évaluations et crash-test doivent être faits. Et je suis loin d’épuiser les conditions qu’il s’agirait qu’on respectât pour bien faire.

18.- En conclusion et parce que je suis intimement convaincu qu’on ne stoppera pas le mouvement d’algorithmisation de la réparation des dommages, permettez-moi de formuler cette question un tantinet provocante et qui transparaît des rapports nationaux : veut-on que du droit soit suggéré par des algorithmes (privés) faiseurs de loi ou bien plutôt du droit dit par un législateur faiseur d’algorithmes (publics) ?


[1] Un style parlé a été employé dans cette version provisoire.

[2] https://www.health-data-hub.fr/

[3] Arr. du 24 juin 2014 relatif à la gratuité de la réutilisation des bases de données juridiques de la direction de l’information légale et administrative.

[4][4] https://www.courdecassation.fr/la-cour-de-cassation/demain/lopen-data-des-decisions-judiciaires

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On trouve volontiers écrit ici ou là qu’on assiste à une intégration croissante des juristes et, plus généralement, des directions juridiques dans la conduite opérationnelle des organisations. Les manifestations d’intérêts pour les formations universitaires tel que le Master droit de l’entreprise de la Faculté de droit, d’économie et des sciences sociales de Tours (www.e-maje.fr), qui vont crescendo, l’attestent (1). Attention toutefois à ne pas se laisser griser (2). La proactivité est un sujet.

1.- On a longtemps pensé que le service rendu par les juristes en entreprise consistait dans la gestion du contentieux. Il est mieux su désormais que c’est la prévention des différends qui importe autrement plus. Pour bien (mieux) faire, le juriste est associé à la prise de décision aux fins d’évaluation des risques des opérations commerciales projetées. Son rôle premier : servir l’entreprise et son business. Sa place : le backoffice.

Rien de péjoratif à déclarer. Ce n’est pas à dire que le juriste soit réduit à la portion congrue. Bien au contraire. Au vu des variables de tous ordres qui affectent l’activité des entreprises – commerciales, financières et économiques – et de la complexité de l’environnement normatif national et international (ceci expliquant cela), l’attache du juriste se fait plus nécessaire encore que par le passé. Ce n’est pas tout. Le niveau d’exigence des autorités chargées de contrôler la loyauté des échanges de biens et de services a augmenté. On exige désormais des entreprises transparence et gouvernance. Les régimes prudentiels se multiplient. Les banques et les organismes d’assurance – pour ne prendre que cet exemple – ont ainsi l’obligation de dégager une marge de solvabilité à peine d’être purement et simplement exclus du marché par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (https://acpr.banque-france.fr). Ce n’est pas tout. On s’apprête à attendre encore de ces dernières qu’elles investissent de manière plus responsable. “Il serait urgent de se transformer pour accompagner une transition rapide vers une économie bas carbone et plus largement, vers une économie respectueuse de l’environnement et des hommes” (v. not. en ce sens, le positionnement de la Caisse des dépôts et des consignations : https://www.caissedesdepots.fr/dossier/la-finance-verte-pas-assez-verte). Les juristes ont par voie de conséquence vu leur domaine de compétences s’accroitre, qui devrait augmenter du reste. Et les comités de direction de réserver une attention plus grande au directeur juridique. Le vocabulaire s’est même enrichi. Place doit désormais être faite à la compliance et au management des risques de non-conformité.

La « compliance »,  qui est à l’origine une pratique anglo-saxone, est l’ensemble des processus qui permettent d’assurer le respect, d’une part, des normes applicables à l’entreprise par ses salariés et dirigeants, d’autre part, des valeurs et d’un esprit éthique insufflé par les dirigeants. C’est, pour le dire autrement, une mise en conformité de l’activité avec le droit positif voire prospectif. C’est aussi la soumission croissante des affaires à la déontologie et à l’éthique. Il existe même un cercle de la compliance, dont le co-fondateur est le président honoraire de la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation Tricot (http://www.cercledelacompliance.com/).

Un nouvel adage : « nul n’est censé ignoré la compliance » !

2.- Pour séduisant que soit le constat, il faut dire que cette position (plus remarquable) des juristes en entreprise est loin d’être généralisée. A l’expérience, et sans trop forcer le trait, on peut ranger les organisations en deux catégories. Les unes ont acquis un niveau de maturité qui est renseigné par la place accordée aux juristes. Les autres non (pour plein de raisons). Pour les premières, le juriste est un facteur de croissance organique, qui participe du développement de l’entreprise. Pour les secondes, c’est une charge qui affecte, par voie de conséquence, le résultat de l’entreprise. Le travail du juriste est alors rendu plus compliqué dans ce second cas de figure. Soit il est relativement isolé tandis que les sollicitations vont tous azimuts – car aucune entreprise n’échappe aux problématiques juridiques. Soit il est absolument relégué. La consultation de l’organigramme et l’importance toute relative des effectifs suffisent en général à s’en rendre compte.

Dans ces organisations-là, le juriste doit faire montre de son savoir-faire et être doué d’un très bon relationnel (savoir-être). Son travail ne doit pas se limiter à répondre en qualité de technicien aux commandes passées par celles et ceux qui sont en front-office (les directions commerciale et générale tout particulièrement). Il lui importe encore de renseigner, en stratégie, les pertes évitées et les gains sécurisés. En bref, de justifier son poste à échéance. C’est de business et d’emploi dont il est question en fin de de compte. Car l’externalisation est tentante. Or, ce sont les avocats qui ont alors le monopole de l’assistanat et du conseil en droit (Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 54. V. égal. art. 58 rel. aux juristes d’entreprise).

Dans les entreprises qui n’ont pas eu le loisir de s’interroger sur la (meilleure) place qu’elles gagneraient à accorder aux juristes, ces derniers passent parfois pour être des casseurs de croissance et d’enthousiasme. Une expression usuelle résume le tout : les juristes passent pour être des business smasher ou des deal breakers (casseurs d’affaire en quelque sorte). En vérité, la faute est partagée qui aura consisté pour le juriste a opposé un refus net – fruit d’une erreur manifeste d’appréciation et de positionnement professionnel.

C’est que le droit n’existe pas à l’état de nature et ne saurait jamais recevoir aucune interprétation désincarnée. La lutte pour le droit n’est pas dans la fiche de poste du juriste. Celui a qui il revient de l’appliquer dans un cas particulier ou bien de l’inventer faute de système prêt à l’emploi doit s’appliquer à positionner aussi utilement que possible le curseur entre la prescription de l’auteur de la règle (le normateur) et l’action du donneur d’ordres (le client – qui peut être la direction commerciale par exemple). Et ce n’est que lorsque cette dernière action risque de heurter trop frontalement une règle de droit bien établie (pour un coût jugé déraisonnable – dont l’évaluation est une partie du job) qu’il importe de recommander que l’action soit en tout ou partie seulement repensée. Charge ensuite à celles et ceux en responsabilité – et à eux-seuls – de changer de braquet ou non.

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Article de Vincent Lepaul, Avocat en prix de transfert – Barreau de Paris & Pierre-Olivier Mathieu, Responsable du contrôle de gestion et prix de transfert – Carrefour

Définition.- Dans son ouvrage de référence Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales (ci-après les « Principes de l’OCDE »), l’Organisation de coopération et de développement économiques (ci-après « OCDE ») définit les prix de transfert comme étant « les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées » (OCDE (2017), Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2017, Éditions OCDE, Paris, §11 de la préface).

Une telle définition est en réalité incomplète. L’OCDE prit soin par la suite de préciser que « les problèmes internes ne sont pas considérés dans les [Principe de l’OCDE] qui sont exclusivement consacrés aux aspects internationaux des prix de transfert » ((OCDE (2017), Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2017, Éditions OCDE, Paris, §12 de la préface).

En somme, la caractérisation d’un prix de transfert suppose la réunion de quatre conditions cumulatives, à savoir (i) l’existence d’un flux (ii) entre deux entreprises (iii) associées (iv) localisées dans des pays différents.

1° Un flux, ou « transaction »,représente tout transfert de valeur d’une entreprise à une autre. Plus concrètement, il peut notamment s’agir de la mise à disposition ou de la cession de l’un des éléments suivants :

  • Biens corporels (e.g., des ordinateurs, des chaussures, des vélos, etc.) ;
  • Actifs incorporels (e.g., des brevets, des marques, des logiciels, etc.) ;
  • Prestations de services (e.g., des services de comptabilité, des services de publicité, des services informatiques, etc.) ;
  • Transactions financières, (e.g., des prêts à long terme, des garanties financières, etc.) ;
  • Mises à disposition de personnel.

Seule compte la réalité opérationnelle, c’est-à-dire le transfert effectif d’un élément de valeur d’une entreprise à une autre. Ainsi, peu importe que l’opération soit réalisée à titre gratuit ou onéreux, que l’opération soit effectivement facturée ou non. En d’autres termes, dès lors qu’il y a un transfert de valeur effectif d’une entreprise à une autre, il y a un flux. Néanmoins, il convient de préciser que les distributions de dividendes n’entrent pas dans la catégorie des flux et sont donc en principe hors du champ d’application des prix de transfert.

2° La notion d’entreprise réfère à toute entité dotée de la personnalité fiscale, à savoir tant les sociétés – quelle que soit la forme juridique choisie – que les succursales et les établissements stables (((OCDE (2017), Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2017, Éditions OCDE, Paris, §11 de la préface). Du point de vue juridique, seule une personne morale disposant de la personnalité juridique est titulaire de droits (e.g., se prévaloir des dispositions d’une convention fiscale) et d’obligations (e.g., s’acquitter d’impôts, taxes et redevances), telle une société dûment immatriculée au registre du commerce et des sociétés. En matière fiscale en revanche, une fiction est créée afin d’accorder des droits et des obligations aux succursales et établissements stables qui ne sont que des émanations à l’étranger d’une même société. Bien entendu, les personnes physiques ne sont en aucune façon considérées comme étant des entreprises.

3° Des entreprises sont dites associées (ou « liées ») :

– Si l’une participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital de l’autre ; ou

– Si les mêmes personnes physiques participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital des deux entreprises ((OCDE (2017), Principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert à l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales 2017, Éditions OCDE, Paris, §11 de la préface).

En d’autres termes, il est question ici du contrôle de droit ou de fait exercé par une personne morale ou physique sur une autre personne morale. En pratique, une attention particulière devrait être apportée à la législation interne des pays d’implantation du groupe de sociétés car la notion de contrôle peut varier d’un pays à l’autre. En ce sens, la législation française dispose notamment qu’un contrôle de droit existe lorsqu’une société détient directement ou indirectement une fraction du capital social d’une autre société lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société, donc plus de 50 % des droits de vote (article L233-3 du Code de commerce). En Inde, ce seuil de détention est porté à 26 % (section – 92A, Income-tax Act, 1961-2020). Par ailleurs, une société et son établissement stable sont de facto des entreprises associées.

4° L’aspect international suppose que les entreprises soient localisées dans des territoires appartenant à des États distincts. Contrairement à la matière douanière, dès lors que les entreprises sont localisées dans des pays différents, même au sein de l’Union européenne, il est question d’un prix de transfert. En revanche, un flux intervenant entre deux sociétés associées localisées dans un pays identique ne sera pas considéré comme étant un prix de transfert. Dans ce dernier cas, c’est la théorie de l’acte anormal de gestion, pendant interne des prix de transfert, qui trouvera le cas échéant à s’appliquer.

Mise en pratique.- L’exemple ci-dessous, purement fictif, permet de mettre en pratique la définition présentée supra :

Domaine.- Les prix de transfert constituent une branche de la fiscalité internationale. Au même titre que le droit de la sécurité sociale, ils ont certes leurs spécificités, mais ne sauraient pour autant être considérés comme autonomes. Bien au contraire.

D’abord le droit. Les prix de transfert font en premier lieu appel à des notions de fiscalité « générale ». Par exemple, toutes les règles ayant trait à la détermination du résultat fiscal, dont la déductibilité des charges. En deuxième lieu, ils sont étroitement liés à la fiscalité internationale « classique », notamment lorsqu’il est question d’un établissement stable. En troisième lieu, ils suivent les règles de procédure fiscale applicables à l’impôt sur les sociétés. Branche spécifique de la fiscalité internationale, mais composante à part entière du droit fiscal, les prix de transfert sont également amenés à se superposer à d’autres branches du droit. Comme a pu l’écrire le feu Maurice Cozian dans son Précis de fiscalité des entreprises, « être fiscaliste implique d’avoir une grande culture juridique, car la fiscalité s’articule nécessairement avec les mécanismes juridiques qu’il convient de maîtriser ». Ainsi, en pratique, un spécialiste des prix de transfert pourra notamment être conduit à rédiger des contrats intragroupe – ce qui suppose de maîtriser le droit des obligations –, ou prendre en considération la matière douanière dans ses recommandations.

Ensuite l’économie. Déterminer un prix de transfert suppose au préalable de comprendre le fonctionnement d’un groupe de sociétés et l’environnement dans lequel il évolue. Il s’agira par exemple d’étudier les secteurs d’activités dans lesquels les sociétés du groupe opèrent, la chaîne de valeur du groupe ou encore la stratégie de développement poursuivie par le groupe. Par la suite, il conviendra d’appliquer des méthodes économiques, comme la méthode du coût de revient majoré ou la méthode du partage des bénéfices, afin de déterminer le prix applicable aux transactions intragroupe (c’est-à-dire un prix de pleine concurrence, cf. infra).

Enfin la finance. L’application d’une méthode économique visant à déterminer un prix de transfert reposera bien souvent sur une marge brute ou nette. Cela sous-tend donc d’être en mesure de calculer une marge et/ou de lire un compte de résultat. Par ailleurs, certains flux intragroupe nécessitent de recourir à des méthodes financières, comme la méthode des flux de trésorerie actualisés (Discounted Cash-Flow ou « DCF » en anglais), qui elle-même peut exiger de calculer au préalable le coût moyen pondéré du capital (Weighted Average Cost of Capital ou « WACC » en anglais).

Nature.- Selon une partie de la doctrine, le droit fiscal, principale branche du droit public, trouverait à être autonome vis-à-vis des autres branches du droit public et a fortiori de celles du droit privé, afin de constituer une branche particulière de droit (B. Castagnède, Nature et caractères du droit fiscal, Revue Droit fiscal n° 25 – n° hors-série, 1er juin 2007). Certes, le droit fiscal dispose de particularités qui lui sont propres. Pour autant, comme nous avons pu le voir supra, son autonomie est somme toute relative dès lors qu’il trouve très largement appui sur d’autres branches du droit. C’est pourquoi il est aujourd’hui préférable de parler de droit de superposition.

Qu’en est-il des prix de transfert ? L’on ne parle pas de « droit » des prix de transfert. Rattachés au droit fiscal (ce dernier se superposant donc lui-même à d’autres matières juridiques, comme le droit des sociétés ou le droit civil), à l’économie et à la finance, les prix de transfert ne peuvent être considérés comme étant autonomes. En somme, il s’agit d’une matière hybride née de la superposition d’un ensemble de règles appartenant à des domaines différents (i.e., droit, économie et finance).

Fondements théoriques.- La question des prix de transfert a été abordée pour la première fois en 1955 par les économistes américains Paul W. Cook, Jr. (P. W. Cook Jr., Decentralization and the Transfer-Price Problem, The Journal of Business, avril 1955, vol. 28, n°2, pp. 87-94) et Joel Dean (J. Dean, Decentralization and Intra-company Pricing, Harvard Business Review, Juillet – août 1955, XXXIII, pp. 65-74). Selon eux, en se « décentralisant » (c’est-à-dire en créant des établissements stables ou des filiales disposant d’une forte autonomie, qu’ils appellent « centres de profits »), une entreprise s’attend à accroître la rentabilité du groupe dans son ensemble d’une part en veillant à ce qu’un centre de profits n’accroisse pas ses bénéfices au détriment de ceux du groupe dans son ensemble et d’autre part en incitant les dirigeants locaux à gérer leurs structures de sorte à générer un profit optimal pour le groupe. Ils ajoutent que la politique de prix de transfert est d’une importance fondamentale pour déterminer si les centres de profit sont amenés à agir de la sorte ou non.

Par la suite, de nombreux auteurs ont apporté leur pierre à l’édifice, comme Jack Hirshleifer (J. Hirshleifer, On the economics of transfer pricing, The Journal of Business, 1956, vol. 29, p. 172), Lawrence W. Copirthorne (L. W. Copithorne, La théorie des prix de transfert internes des grandes sociétés, L’Actualité économique, juillet – septembre 1956, 52(3), 324–352) ou encore Eric Bond (E. Bond, Optimal transfer pricing when tax rates differ, Southern Economic Journal 47, 1980, pp. 191-200).

Sources internationales.- Du fait de leur nature intrinsèquement internationale, le siège de la matière des prix de transfert se trouve dans les Principes de l’OCDE. Fondée le 30 septembre 1961, l’OCDE est une organisation internationale réunissant actuellement 38 pays membres, parmi lesquels l’Allemagne, la France, le Royaume-Uni et les Etats-Unis, ce qui lui vaut le surnom de « Club des pays riches ». En matière de fiscalité, elle a pour mission de dégager un consensus entre les différents pays membres et les acteurs de la société civile afin d’établir des normes internationales de droit souple (soft law en anglais). A l’origine, l’OCDE avait rédigé un premier rapport intitulé Prix de transfert et entreprises multinationales, datant de 1979. Ce rapport a été abrogé par l’adoption de la première version des Principes de l’OCDE, en 1995. Depuis, de nombreuses révisions ont eu lieu, la dernière datant de juillet 2017. Ils continueront d’être périodiquement révisés et complétés par des directives additionnelles, notamment en fonction des retours d’expérience des différents acteurs concernés. Le prochain ajout, prévu pour 2022, concerna le rapport de l’OCDE relatif aux transactions financières (OCDE (2020), Instructions sur les prix de transfert relatives aux transactions financières : Cadre inclusif sur le BEPS : Actions 4, 8-10, OCDE, Paris).

Les Actions du projet Base Erosion and Profit Shifting (ci-après « BEPS ») de 2015 constituent également une source importante des prix de transfert. Menée par l’OCDE, il s’agit d’une réforme en profondeur de la fiscalité internationale visant à lutter contre l’évasion fiscale. L’OCDE a formé un cadre inclusif autour de ce projet, réunissant plus de 125 pays et permettant ainsi de dégager un consensus international fort et donc une application effective et harmonisée des règles édictées. Plus particulièrement, il s’agit des Actions 8-10 « Prix de transfert », de l’Action 13 « Documentation des prix de transfert » et de l’Action 14 « Règlement des différends ». Ces différentes règles ont été intégrées dans les Principes de l’OCDE lors de leur révision juillet 2017.

D’autres rapports édictés par l’OCDE viennent également régir la matière, comme le rapport relatif à l’attribution des profits aux établissements stables (OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 2010), le rapport relatif aux transactions financières (OCDE (2020), Instructions sur les prix de transfert relatives aux transactions financières : Cadre inclusif sur le BEPS : Actions 4, 8-10, OCDE, Paris) ou encore celui relatif aux conséquences de la crise de la covid-19 (OCDE, Guide sur les conséquences de la pandémie de COVID-19 en matière de prix de transfert, 2020).

Comme nous venons de le voir, les Principes de l’OCDE ont été adoptés par le Club des pays riches. Cependant, les pays en voie de développement ont des enjeux pour le moins différents, tels que la rédaction de la législation interne de base ou encore l’accès aux données comptables nécessaires pour mener à bien et vérifier les études économiques visant à déterminer un prix de pleine concurrence. Dans ce contexte, l’Organisation des Nations Unies a publié en 2013 un Manuel pratique en matière de prix de transfert à l’attention des pays en voie de développement (e.g., la Chine, le Brésil, les pays d’Afrique). Ce Manuel a depuis été mis à jour en 2017 puis en 2021. Néanmoins, dans les faits, certains pays en voie de développement ont tendance à appliquer les Principes de l’OCDE.

Parmi les sources secondaires, l’on peut citer les conventions fiscales bilatérales et le droit européen. S’agissant des conventions fiscales d’abord, il faut se référer à l’article 9 du Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune 2019, relatif aux « entreprises associées ». S’agissant du droit européen, l’on peut citer le Forum conjoint sur les prix de transfert (qui est groupe d’experts assistant et conseillant la Commission européenne sur les questions fiscales liées aux prix de transfert) et les institutions de l’Union européenne (voir notamment en ce sens la proposition de directive européenne portant sur la publication des déclarations pays par pays).

Sources internes.- Si le droit souple occupe une place prépondérante dans la gestion des prix de transfert (cf. les Principes de l’OCDE), le droit interne de chaque pays doit être scrupuleusement analysé, car des précisions ou des spécificités peuvent être prévues, notamment en matière de documentation prix de transfert.

En premier lieu, il convient de prendre connaissance de la loi. En France, les principaux articles régissant la matière sont les suivants :

– Article 57 du Code général des impôts : permet à l’administration fiscale d’effectuer un redressement en matière de prix de transfert dans le cadre d’une vérification de comptabilité ;

– Article L13 AA du Livre des procédures fiscales : pour les sociétés dépassant certains seuils (chiffre d’affaires ou actif brut au bilan d’au moins 400 millions d’euros), obligation de disposer d’un ensemble documentaire (i.e., un fichier principal aussi appelé « Master File » et un fichier local dit « Local File ») ;

– Article L13 B du Livre des procédures fiscales : pour les sociétés ne répondant pas aux seuils de l’article L13 AA du LPF, l’administration fiscale a la possibilité d’exiger de la société contrôlée qu’elle fournisse des informations supplémentaires (e.g., méthode prix de transfert mise en œuvre, etc.) ;

– Article 223 quinquies B du Code général des impôts : pour les sociétés dépassant certains seuils (chiffre d’affaires ou actif brut au bilan d’au moins 50 millions d’euros), obligation d’effectuer une déclaration annuelle simplifiée en matière de prix de transfert ;

– Article 223 quinquies C du Code général des impôts : pour les groupes de sociétés répondant à certains critères (e.g., chiffre d’affaires consolidé d’au moins 750 millions d’euros), obligation d’effectuer une déclaration annuelle de la répartition pays par pays (aussi appelé « Country by Country Reporting » ou « CbCR » en anglais) des bénéfices du groupe et d’autres agrégats économiques.

En deuxième lieu, il faut tirer les conséquences de la jurisprudence. En France, ce sont les juges de l’ordre administratif (i.e., tribunaux administratifs, cours administratives d’appel et Conseil d’Etat) qui tranchent les problématiques ayant trait aux prix de transfert.

En troisième lieu, une attention particulière doit être portée à la doctrine administrative. En France, cette dernière est publiée au Bulletin officiel des Finances publiques (ci-après le « BOFIP »). Rarement, des textes intéressant les prix de transfert sont publiés en dehors du BOFIP (voir en ce sens les 8 fiches pratiques portant sur le taux d’intérêt des emprunts auprès d’entreprises liées publiées en janvier 2021 sur le site impots.gouv.fr).

Buts poursuivis.- La législation en matière de prix de transfert vise à éviter les conflits entre administrations fiscales et à promouvoir les échanges et les investissements internationaux. Plus particulièrement, elle poursuit un double objectif :

– Du point de vue des États : asseoir correctement l’impôt dans chaque pays ;

– Du point de vue des entreprises : prévenir les doubles impositions.

Principe de pleine concurrence.- Le principe de pleine concurrence est énoncé dans les Principes de l’OCDE ainsi qu’à l’article 9, paragraphe 1 du Modèle de Convention fiscale de l’OCDE : « [Lorsque] les deux entreprises [associées] sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées, qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises, mais n’ont pas pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. »

Dit autrement, il s’agit de déterminer et d’appliquer un prix de marché aux transactions intragroupe, c’est-à-dire un prix que des entreprises indépendantes auraient convenu.

Ce standard repose sur une analyse de comparabilité, car il prévoit la double nécessité :

– D’une comparaison entre les conditions convenues ou imposées entre entreprises associées et celles qui seraient convenues entre entreprises indépendantes ;

– D’une détermination des profits qui auraient été réalisés en conditions de pleine concurrence.

En l’absence d’un standard international comme le principe de pleine concurrence, les contribuables comme les administrations fiscales pourraient fixer des prix pour des transactions intragroupe de façon totalement arbitraire, ce qui ne permettrait pas d’atteindre les objectifs fixés, à savoir asseoir correctement l’impôt dans chaque pays, prévenir les doubles impositions et favoriser l’expansion du commerce international (sans fausser le jeu de la concurrence).

Exemple pratique.- La société A, établie en Roumanie, détient 100 % du capital social de la société B française. Elle achète des matières premières pour un total de 700 € à des fournisseurs tiers (i.e., hors groupe) et paie ses salariés roumains pour un total de 300 € afin de fabriquer des ordinateurs, soit un total de coûts d’exploitation de 1 000 €. La société B française achète les ordinateurs produits par la société A et les revend aux consommateurs finaux sur le marché français pour un prix de revente de 1 700 €. Toute la question est de savoir combien vaut le prix de vente des ordinateurs de la société A à la société B (i.e., le prix de transfert). Selon que le prix de transfert pratiqué est de 1 100 € ou de 1 600 €, les conséquences fiscales pour le groupe de sociétés et pour les pays concernés (France et Roumanie) différeront significativement :

Enjeux.- Les prix de transfert revêtent une importance capitale pour l’économie mondiale dès lors qu’ils représentent plus de la moitié des échanges internationaux et qu’ils sont de nature à impacter directement la répartition de la matière imposable entre les différents pays.

Pour les contribuables concernés (i.e., les groupes internationaux, qu’il s’agisse de PME, ETI ou d’entreprises cotées en bourse), se conformer à la législation en vigueur en matière de prix de transfert peut représenter une charge administrative et des coûts de conformité non négligeables. Pourtant, mettre en place en amont de tout contrôle fiscal une politique prix de transfert adaptée et se conformer à la législation en vigueur d’un point de vue international et domestique permettront de réaliser des économiques significatives, le cas échéant en évitant :

– Un redressement de la base imposable (avec des conséquences possibles en matière d’impôt sur les sociétés, de CVAE, de TVA, de valeur en douane) et donc une double imposition ;

– L’application d’une retenue à la source (en France, en principe 26,5 % du montant du redressement pour l’année 2021) ;

– L’application d’intérêts de retard (en France, 0,20 % par mois du montant du redressement) ;

– L’application de pénalités fiscales (en France, application d’une majoration de 40 % ou 80 % du montant du redressement) ;

– L’application de pénalités pénales (en particulier dans des pays comme l’Italie ou la Pologne).

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Avertissement.- Il sera question dans les lignes qui suivent de dialectique, qui est une nécessité impérieuse en droit. Et il y a une bonne raison à cela. C’est qu’il faut bien avoir à l’esprit que « la science » du droit n’est pas une connaissance immédiate de la réalité par simple intuition (ou pas seulement). En bref, le juriste pratique un savoir raisonné. La dialectique, qui est une science qui permet de distinguer le vrai du faux, est une méthode des plus fructueuses qui conduit des principes aux conséquences. Pour le dire autrement, elle préserve de l’inconséquence (Cicéron, Des lois, I, 23). Nous nous proposons de la convoquer relativement à la tentation, qui semble être grandissante, de consacrer un droit à l’enfant. Qu’on se comprenne bien : notre intention est des plus modestes, à savoir douter.

Doute.- On pensait que LA question était « être ou ne pas être ? ». il se pourrait fort qu’elle ne soit devenue qu’UNE question.

Ce n’est pourtant pas la moindre des tâches que de s’efforcer de comprendre ce que nous devrions faire, ou être, ou vivre, et mesurer par là, au moins intellectuellement, le chemin qui nous en sépare (André Comte-Sponville). « C’est par l’effort choisi que l’homme se réalise ». Être ou ne pas être un homme ou une femme vertueux ; être ou ne pas être un homme ou une femme laborieux ? Ne sont-ce pas là des questions qu’il importerait à tout un chacun de se poser pour que le vivre ensemble soit garanti(e), pour que nous puissions continuer de faire Nation ? Eh bien, de récents débats parmi les plus passionnés de ces dernières années donnent à penser que non. Il semble que LA question ait été réécrite. En bref, d’aucun semblent plutôt préoccupés par la question de savoir s’il leur importe d’être ou d’avoir.

Enfant.- Être ou avoir, c’est l’un des questionnements parmi les plus fondamentaux de l’existence. Être et avoir ce sont aussi ces précieux auxiliaires, qui vont varier le verbe, que les enfants – petits et grands – ont grand’ peine à pratiquer. Être et avoir, c’est enfin et surtout une question qui n’a pas été posée à l’heure où d’aucuns exhortent la Représentation nationale de consacrer un droit à l’enfant (projet de loi n° 474 du 31 juill. 2020 rel. à la bioéthique).

Droit à.- Cette demande de « droit à » est symptomatique de l’individualisme – voire l’hyper-individualisme – contemporain, lequel va crescendo. Attentif, à tort ou à raison, aux desiderata de celles et ceux qui accordent leurs suffrages, lesquels vont pourtant descrescendo, le politique a accordé par le passé « maints droits à », en l’occurrence le droit au logement décent, le droit à vivre dans un environnement sain, le droit aux soins palliatifs, le droit au très haut débit, le droit d’accueil des enfants dans les écoles en cas de grève. Voilà à présent qu’une partie de nos concitoyens réclament, pour l’avenir, un droit à l’enfant.

Après tout, pourquoi s’interdire d’accorder à tout un chacun (encore qu’on ne soit pas sûr qu’il n’y ait pas quelques conditions ratione personae à ériger) un droit à l’enfant  ? Le droit au bonheur est bien consacré ici et là.

Cette demande de « droit à » est adressée à l’État…providence. On réclame à ce dernier État un avantage effectif pour la seule raison qu’on le désire. Qu’est-ce que cela signifie ? Eh bien que l’individu prime alors le collectif. Pour le dire autrement, il y a un engouement pour la psychologie aux dépends de la sociologie (Carbonnier). Ainsi irait le monde. Seulement voilà, la reconnaissance, à certains égards outrancière, de pareilles prérogatives individuelles, risque de faire obstacle à la poursuite de toutes institutions ou buts collectifs. La possibilité de vivre ensemble est alors remise en question.

Le trait est volontairement noirci. Juridiquement, nombre de ces « droits à » sont bien trop imprécis pour qu’ils soient effectivement mis en œuvre. C’est typiquement le cas du droit au logement – ce qui au passage est déplorable (v. en ce sens, Le bail d’habitation et le droit au logement). En raison d’une défaillance technique originelle, ces droits à ceci ou à cela sont pour beaucoup réduits en pratique à de simples incantations. Que voulez-vous : la puissance symbolique de l’évocation paraît suffire à apaiser le bon peuple…En disant cela, nous sommes sûrement trop dur. Le symbole reste un objet sensible qui, évoquant quelque chose d’absent, invite à la réflexion.

Le droit à l’enfant est aussi caractéristique de ce dont nous discutons.

Droit à l’enfant.- Comprenez que la seule proclamation d’un droit à l’enfant serait lettre morte si le législateur ne se faisait pas fort d’en assurer l’effectivité. Il importerait alors, en logique, d’accorder à un couple de femmes le droit à la procréation médicalement assistée et un couple d’hommes le droit à la gestation pour autrui. Mieux, il importerait d’accorder à tout un chacun le bénéfice de ces techniques substitutives à la reproduction naturelle. Qu’on soit, hétérosexuel ou homosexuel, en capacité de procréer ou pas, on serait fondé en toute circonstance à avoir un enfant. Principe d’égalité devant de la loi oblige. À cet instant de notre propos, le mythe de la première femme Pandore se rappelle à nous…Il devrait se rappeler à tout un chacun.

Ce monde du XXIe siècle, en France (pour ce qui nous occupe), est en pleine mutation. Il doit être en quête de nouveaux repères. Que disent les intellectuels sur ce sujet ? Rien et c’est regrettable. Soit on ne leur donne pas la parole. Soit il ne parle pas assez fort. Soit on ne les écoute pas. Dans tous les cas, la discussion est réduite à la portion congrue. Et il aura fallu le rejet de ce droit sous étude par le Sénat pour qu’on s’interroge (Sénat, 2 et 3 févr. 2021, 2nde lecture du projet de loi. V. déjà en ce sens, Sénat, 1ère lecture du projet de loi, 4 févr. 2020 : projet art. 310 A nouv. c.civ. Nul n’a de droit à l’enfant).

Des législateurs sont en passe de se laisser convaincre qu’il importe de consacrer un droit à l’enfant. C’est très certainement leur responsabilité. Il serait temps que des sachants s’appliquent à éclairer le Législateur sur les tenants et aboutissants du choix qu’il est en passe de faire.

Il faut avoir à l’esprit qu’on ne pourra pas raisonnablement reconnaître (pour l’essentiel) un droit à la procréation médicalement assistée aux unes sans accorder le droit à la gestation pour autrui aux uns. L’Académie des sciences morales et politiques s’est prononcée en ce sens. Ses estimables membres sont particulièrement avisés. Le droit à l’enfant ne saurait être réservé à quelques uns. À défaut, le système serait voué aux gémonies.

Un pareil système, aussi ingénieux et subtil qu’il pourrait être, est-il faisable ? La réponse est bien entendu oui. L’appel aux expériences étrangères fait partie de l’argumentaire courant de ses partisans, qui usent et abusent de la comparaison à l’appui de leur projet abracadabrantesque. De tous temps, les voyageurs ont vu des choses merveilleuses, et les ont racontées (Carbonnier). Mais comparaison n’est pas raison. Le système est faisable, disions-nous. Est-il souhaitable ? Pour notre part, nous doutons fortement. Nous voulons croire que le droit à l’enfant ne saurait être autre chose qu’une énième incantation (un faux droit). Et ce serait tant mieux. Car, à défaut, on assisterait alors à la reconnaissance du droit à une personne parce que d’aucuns ont les moyens de l’avoir.

Avoir et être.- Comprenez que la mise à disposition des utilités du corps de nos concitoyennes (entre autres femmes concernées) – car c’est bien de cela dont on parle au fond – ne saurait être faite sans aucune contrepartie (à court ou moyen terme). Le désir irrépressible des uns d’avoir un être rencontrera invariablement l’aspiration, tout aussi irrépressible, des autres de moyenner une partie de leur être pour avoir. Ainsi va la loi du marché, ainsi va la loi de l’offre et de la demande. Les premiers seront les chantres d’une société qui porte aux nues celles et ceux qui ont la capacité à acquérir aujourd’hui tous les biens, demain une personne (en tout ou partie). Les seconds seront leurs victimes expiatoires. Et nous ne parlons-là que des victimes directes. Car il en est maintes autres par ricochets : il n’est que de penser à ses orphelins qui, pour mieux être, cherchent à avoir un parent et dont la quête sera rendue encore plus ardue qu’on pourrait, tout un chacun, avoir un enfant en se contentant de louer les utilités du corps d’une femme servante / servile. Voilà une nouvelle économie diront les pragmatiques et les chantres du libéralisme exacerbé : l’industrie et le service réunis : « What else » !

Question.- Nous doutons que la consécration d’un droit à l’enfant participe de l’amélioration sinon de l’Humanité à tout le moins de notre société. Nous doutons que la réification des personnes, leur transformation en vulgaire choses consomptibles, permette jamais d’assurer la concorde.

On a écrit « moins on est, moins on exprime sa vie ; plus on a, plus on aliène sa vie » (Marx). La formule mériterait d’être en partie corrigée. Ne devrait-on pas plutôt dire : « moins on est, moins on exprime sa vie ; plus on a plus on aliène la vie » ?

Nous n’avons aucune certitude sur le sujet. Demandons-nous si “avoir ou être ? Telle devrait plutôt la question”.

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