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Le devoir de conseil au stade du choix du produit d’assurance

Aurélien Bamdé

Le devoir de conseil s’exerce dès l’instant où le distributeur entre en relation avec le candidat à l’assurance. Il joue tout d’abord un rôle d’orientation, en guidant le souscripteur vers le produit le plus adapté à ses besoins. Mais ce devoir ne s’interrompt pas une fois le choix effectué : il se prolonge au moment de la souscription du contrat, étape durant laquelle le professionnel doit accompagner l’assuré dans la formulation de ses déclarations, la compréhension de l’étendue des garanties, et la transmission des éléments nécessaires à la conclusion du contrat.

Nous nous focaliserons ici sur le devoir de conseil au stade du choix du produit d’assurance.

1. Le contenu du devoir de conseil

a. Les différents niveaux de devoir de conseil

L’article L. 521-4 du Code des assurances constitue la pierre angulaire du nouveau dispositif de conseil instauré par la transposition de la directive sur la distribution d’assurances. Cette disposition dessine une architecture remarquablement équilibrée, selon l’expression de Daniel Langé, qui articule deux prestations de nature distincte : une obligation universelle de conseil minimal et un service facultatif de recommandation personnalisée.

Le premier alinéa consacre l’obligation pour tout distributeur de « conseiller un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel et préciser les raisons qui motivent ce conseil ». Cette obligation socle, d’application générale, procède d’une logique de protection minimale garantissant à tout souscripteur un niveau élémentaire de conseil adapté à sa situation.

Le second alinéa institue une prestation d’une tout autre nature en disposant que « lorsque le distributeur d’assurance propose au souscripteur éventuel ou à l’adhérent éventuel un service de recommandation personnalisée, ce service consiste à lui expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options correspondent le mieux à ses exigences et à ses besoins ». Cette modalité renforcée, relevant de l’initiative commerciale du professionnel, suppose un engagement spécifique traduisant une montée en gamme du conseil.

Cette dualité structurelle reflète la volonté du législateur de concilier la protection universelle du consommateur et la liberté d’entreprendre des distributeurs, tout en permettant la valorisation commerciale de prestations de conseil différenciées.

i. Les niveaux de conseil énoncés par les textes

==>L’obligation socle de cohérence

Le premier alinéa de l’article L. 521-4 du Code des assurances érige en principe une obligation de portée générale, applicable à tout distributeur, sans exception ni aménagement possible. Il impose de proposer un contrat « cohérent avec les exigences et les besoins » du souscripteur ou de l’adhérent éventuel. Cette exigence constitue, selon une formule doctrinale désormais consacrée, le «seuil incompressible de la protection du consommateur». Elle assure, quel que soit le mode de distribution, un niveau élémentaire de conseil garantissant que l’offre proposée ne soit pas manifestement inadaptée à la situation de l’intéressé.

La notion de « cohérence » revêt ici une signification technique : elle implique une adéquation fonctionnelle entre les caractéristiques du contrat et les besoins exprimés, sans pour autant exiger que la solution proposée soit la plus avantageuse ou la plus complète parmi toutes celles disponibles sur le marché. Ainsi que l’a souligné Luc Mayaux, il s’agit d’une « adéquation de base entre l’offre et la demande », qui se distingue nettement des prestations plus élaborées caractérisant les services de conseil renforcés.

Cette obligation de cohérence est indissociable de celle de motivation : le distributeur doit «préciser les raisons qui motivent ce conseil». Ce devoir d’explication, qui prolonge la jurisprudence antérieure relative au devoir de conseil, participe de l’objectif de transparence poursuivi par le législateur européen, tout en préservant les exigences de clarté et de loyauté traditionnellement requises en droit français.

==>Le service de recommandation personnalisée

Le second alinéa de l’article L. 521-4 institue une prestation d’une nature différente, qualifiée de « service de recommandation personnalisée ». Cette qualification, qui procède d’un choix délibéré du législateur, souligne le caractère facultatif et différencié de cette modalité de conseil. Contrairement à l’obligation socle qui s’impose ex lege à tout distributeur, ce service relève de l’initiative commerciale du professionnel et suppose un engagement spécifique de sa part.

L’objet du service est clairement défini : il s’agit « d’expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs correspondent le mieux aux exigences et aux besoins » du souscripteur. Cette définition repose sur trois éléments structurants.

En premier lieu, la pluralité des solutions envisagées : le service suppose que le distributeur soit en mesure de proposer plusieurs contrats adaptés, condition que Hubert Groutel identifie comme « essentielle à la qualification du service ».

En second lieu, l’existence d’une analyse comparative : au-delà du simple examen d’adéquation, le distributeur doit procéder à une évaluation différenciée des options disponibles, pour recommander celle ou celles qui présentent la meilleure adéquation au profil du client. Cette démarche, que Pierre-Grégoire Marly qualifie de « montée en gamme du conseil », engage le professionnel dans un processus plus exigeant, tant sur le plan méthodologique que sur celui des moyens.

Enfin, le service emporte une obligation d’explication approfondie : la recommandation formulée doit être étayée par une justification circonstanciée, intelligible et personnalisée. Le distributeur ne peut se contenter d’un raisonnement standardisé : il doit démontrer en quoi la solution préconisée se distingue favorablement, au regard des besoins spécifiques du client.

==>Le service service de recommandation fondé sur une analyse impartiale et personnalisée

L’économie du dispositif se complexifie à travers l’article L. 521-2, II, 1°, c), qui permet à certains distributeurs de revendiquer la fourniture d’un « service de recommandation fondé sur une analyse impartiale et personnalisée ». Cette disposition, transposant l’article 3 de la directive DDA, vise les professionnels non liés par une obligation contractuelle d’exclusivité, et aptes à analyser « un nombre suffisant de contrats d’assurance offerts sur le marché ».

La formulation soulève une interrogation : s’agit-il d’un niveau autonome de conseil, ou simplement d’une modalité qualifiée du service de recommandation personnalisée mentionné à l’article L. 521-4, II ?

Deux lectures s’affrontent. La première, adoptée par l’ACPR, considère qu’un troisième niveau de conseil est institué, distinct du service de recommandation « classique » par son caractère impartial et par l’exigence d’une analyse étendue du marché. Cette lecture présente une certaine cohérence fonctionnelle, mais demeure discutée au regard des textes.

La seconde, plus fidèle à l’économie générale du dispositif, y voit une modalité renforcée du conseil personnalisé : l’article L. 521-2, II, 1°, c) ne créerait pas un niveau distinct, mais définirait les conditions dans lesquelles un professionnel peut légitimement revendiquer l’impartialité de son analyse.

Cette seconde interprétation, soutenue par une partie de la doctrine, permet de préserver l’architecture duale initialement voulue par le législateur, tout en reconnaissant la spécificité des pratiques exercées dans un cadre non exclusif. Elle offre également une cohérence d’ensemble entre les exigences de transparence posées par la directive et les principes fondamentaux du droit français de la distribution.

Cette hésitation d’interprétation, révélatrice des tensions persistantes entre les normes européennes et les catégories juridiques internes, appelle à terme une clarification jurisprudentielle.

ii. La découverte par l’ACPR de trois niveaux de conseil

Dans une notice publiée en juillet 2018 et intitulée « Principes du conseil en assurance », l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a entrepris une clarification du régime juridique issu de la directive sur la distribution d’assurances. Présentée comme une réponse aux incertitudes entourant la mise en œuvre du nouveau cadre, cette démarche exégétique s’inscrit dans le cadre de la mission de protection de la clientèle que l’article L.612-1 du Code monétaire et financier confère à l’Autorité, et dans l’exercice de son pouvoir de recommandation non contraignante.

Selon les propres termes de l’ACPR, cette initiative visait à « clarifier les obligations incombant aux distributeurs dans un contexte réglementaire renouvelé ». L’Autorité y procède à une lecture conjointe des articles L. 521-4 et L. 521-2 du Code des assurances, dont certains auteurs soulignent le caractère « systémique », en ce qu’elle tend à ordonner l’ensemble du dispositif selon une hiérarchie fonctionnelle des niveaux de conseil. Cette approche, saluée par Isabelle Monin-Lafin comme « particulièrement éclairante pour les praticiens », repose sur l’idée que la transparence à l’égard des assurés commande de distinguer formellement les différentes modalités de conseil susceptibles d’être proposées.

Trois niveaux sont ainsi identifiés:

L’Autorité justifie cette construction tripartite par souci de lisibilité et de gradation des exigences, en cohérence avec l’objectif de protection proportionnée poursuivi par le droit de la distribution. Elle entend ainsi articuler les différentes strates du conseil autour de trois critères cumulatifs : la nature de l’engagement du distributeur, l’étendue de l’analyse menée, et le degré de personnalisation de la recommandation formulée.

Cette démarche, bien qu’innovante sur le plan pédagogique, soulève néanmoins des interrogations quant à sa conformité à la lettre des textes. En effet, si elle permet de traduire la complexité du dispositif dans une grille opérationnelle aisément mobilisable, elle prend le risque d’introduire une distinction conceptuelle non expressément consacrée par le législateur, ce qui justifie, comme on le verra, une mise en perspective critique du triptyque proposé.

iii. Pour une conception duale du conseil

==>L’artifice de la classification tripartite

La grille tripartite élaborée par l’ACPR, si elle présente un intérêt certain sur le plan pédagogique, peine à convaincre au regard d’une lecture rigoureuse des textes. L’analyse juridique attentive du dispositif normatif conduit plutôt à retenir une structure binaire, conforme à l’économie générale de l’article L. 521-4 du Code des assurances, qui distingue expressément une obligation de conseil de base et, de manière distincte, un service de recommandation personnalisée.

La distinction instituée par l’Autorité entre les niveaux 2 et 3 repose en réalité sur une extrapolation : l’article L. 521-2, II, 1°, c), sur lequel elle fonde le « troisième niveau », ne crée pas un régime autonome de conseil, mais détermine les conditions dans lesquelles un distributeur peut revendiquer le caractère impartial de sa recommandation. Il ne s’agit donc pas d’un niveau distinct dans la hiérarchie des obligations, mais d’un critère de qualité, attaché à la mise en œuvre du service de recommandation personnalisée déjà prévu à l’article L. 521-4, II.

Autrement dit, cette disposition relève avant tout d’une logique de transparence sur les méthodes de sélection des produits proposés, et non de la création d’un niveau supplémentaire de conseil. Comme le rappelle justement Jean Bigot, « la multiplication des niveaux risque de créer plus de confusion que de clarté ». Luc Mayaux abonde dans le même sens, estimant que « l’interprétation administrative, si elle est légitime dans son principe, ne saurait méconnaître l’économie générale voulue par le législateur ». Une telle surenchère dans la typologie des niveaux de conseil, sans véritable ancrage textuel, tend à brouiller la lecture du droit applicable et à fragiliser la sécurité juridique des acteurs de la distribution.

==>Obligation socle et service de recommandation personnalisée

Le premier niveau de conseil, expressément énoncé à l’article L. 521-4, I, consiste en l’obligation, pour tout distributeur, de proposer un contrat « cohérent avec les exigences et les besoins » du souscripteur ou de l’adhérent. Il s’agit là d’un impératif universel, qui constitue — selon une formule doctrinale désormais consacrée — le « seuil incompressible de la protection du consommateur »¹². Cette obligation trouve sa justification dans le déséquilibre structurel entre un professionnel informé et un preneur profane, déséquilibre que la jurisprudence avait déjà identifié comme fondement d’un devoir de conseil, bien avant l’intervention du législateur européen.

Le second niveau de conseil correspond au service de recommandation personnalisée, défini à l’article L. 521-4, II. Ce service, que le distributeur peut choisir de proposer, suppose une démarche d’analyse comparative entre plusieurs contrats ou options, ainsi qu’une motivation individualisée du choix retenu. Sa mise en œuvre peut naturellement varier selon les moyens, la méthode et le degré d’engagement du professionnel. Toutefois, ces différences dans les conditions d’exécution ne sauraient conduire à reconnaître l’existence d’un niveau de conseil distinct sur le plan juridique. Comme le rappelle Hubert Groutel, il s’agit d’un même service, dont l’intensité varie selon les cas, sans que cette variabilité justifie la création d’un régime autonome..

==>Les deux modalités d’exécution du service de recommandation personnalisée

L’article L. 521-4, II permet une certaine latitude dans la mise en œuvre du service de recommandation personnalisée. Deux modalités d’exécution peuvent être identifiées, selon les pratiques constatées et les capacités techniques du distributeur :

Il en résulte que le système repose, non sur une tripartition rigide, mais sur une dichotomie enrichie par des modalités d’exécution à intensité variable. Cette conception duale, fondée sur une interprétation stricte des textes, respecte à la fois la lettre et l’esprit du dispositif, tout en garantissant aux professionnels une grille de lecture cohérente, et aux clients un niveau de conseil proportionné à l’engagement du distributeur.

iv. Les enjeux pratiques de la distinction

==>Les implications en matière de rémunération et d’information précontractuelle

La distinction entre l’obligation socle de cohérence et le service de recommandation personnalisée emporte des effets concrets notables, tant sur le terrain de la rémunération que sur celui de l’information due au souscripteur.

Sur le plan de la rémunération, l’article L. 521-2, II, 2°, a) du Code des assurances autorise expressément l’intermédiaire à percevoir, en complément des commissions versées par les assureurs, des honoraires versés directement par le souscripteur ou l’adhérent. Cette faculté prend toute sa légitimité lorsque le distributeur propose un service de recommandation personnalisée : en tant que prestation à valeur ajoutée, reposant sur une analyse comparative approfondie, elle justifie une rémunération spécifique, distincte des modes de rémunération classiques.

À l’inverse, l’obligation de conseil de premier niveau, imposée à tous les distributeurs en vertu de l’article L. 521-4, I, ne saurait ouvrir droit à une facturation complémentaire : elle relève du strict respect du cadre légal minimal, et sa mise en œuvre doit être réputée incluse dans la rémunération de droit commun.

Sur le plan de l’information précontractuelle, l’article L. 521-2, I, impose au distributeur d’indiquer explicitement s’il fournit un service de recommandation concernant les contrats qu’il propose. Cette exigence vise à garantir une transparence accrue à l’égard du client sur la nature exacte de la prestation dont il bénéficie. Elle permet à ce dernier d’identifier, en amont de la souscription, si le conseil dont il bénéficie s’inscrit dans une logique de simple cohérence ou relève d’une véritable démarche de sélection comparative.

==>La gradation des obligations professionnelles

Le niveau d’exigence pesant sur le distributeur varie en fonction du type de conseil fourni. Dans le cadre de l’obligation socle prévue à l’article L. 521-4, I du Code des assurances, l’ACPR admet que la motivation du conseil peut revêtir une forme synthétique et standardisée. Il suffit que les explications données permettent au souscripteur de comprendre, de manière intelligible, pourquoi le contrat proposé est considéré comme cohérent avec les besoins qu’il a exprimés.

En revanche, lorsque le distributeur propose un service de recommandation personnalisée au sens de l’article L. 521-4, II, les exigences sont significativement renforcées. Dans ce cas, la motivation doit être pleinement individualisée. Elle doit mettre en évidence, de manière claire et circonstanciée, les raisons pour lesquelles le ou les contrats recommandés présentent une adéquation optimale avec le profil, les attentes et les objectifs du client. Il ne saurait s’agir d’une justification générique, mais bien d’un raisonnement argumenté, fondé sur des éléments objectifs.

Cette gradation, analysée par Daniel Langé comme étant « parfaitement cohérente avec la logique économique du dispositif », s’accompagne d’exigences méthodologiques renforcées. Le distributeur qui propose un service de recommandation personnalisée doit en effet s’engager dans une démarche structurée, fondée sur une analyse comparative formalisée, reposant sur des critères objectifs, pertinents et vérifiables. Il lui appartient non seulement d’identifier plusieurs solutions adaptées, mais aussi de justifier, de manière explicite et circonstanciée, la sélection opérée au regard des besoins exprimés par le client.

Au final, cette différenciation répond à une logique de proportionnalité : à prestation enrichie, obligations renforcées. Le distributeur qui propose un service à plus forte valeur ajoutée assume, en contrepartie, une charge accrue d’analyse, de justification et de formalisation. Cette montée en exigence constitue la contrepartie légitime de la possibilité de valoriser commercialement ce service, notamment par le biais d’honoraires spécifiques.

Saluée par la doctrine comme une approche « économiquement rationnelle », cette gradation du devoir de conseil permet de concilier deux impératifs complémentaires : d’une part, la garantie d’une protection effective du souscripteur, fondée sur une exigence minimale de cohérence ; d’autre part, la reconnaissance de l’expertise technique et de l’autonomie professionnelle des distributeurs qui s’engagent dans une prestation de conseil renforcé. Elle établit ainsi un équilibre cohérent entre les obligations légales de base, la liberté de moduler le niveau de service, et l’exigence de transparence vis-à-vis du client.

b. Le processus d’élaboration du devoir de conseil

Le devoir de conseil en matière d’assurance ne se réduit pas à une simple obligation d’information : il constitue une véritable prestation intellectuelle à caractère personnalisé, orientée vers l’identification et la satisfaction des besoins spécifiques du souscripteur. Sa finalité première est d’assurer l’adéquation entre les caractéristiques du contrat proposé et la situation propre de l’assuré éventuel, en dépassant le cadre purement déclaratif pour engager le distributeur dans une démarche active de conseil.

Codifié à l’article L. 521-4 du Code des assurances, ce devoir repose sur une méthode structurée, articulée autour de trois étapes successives et interdépendantes. D’abord, le recueil des exigences et des besoins du client constitue le point de départ incontournable : il s’agit de dresser un diagnostic fiable à partir des éléments fournis par le souscripteur, souvent profane. Ensuite, l’analyse de ces éléments permet au distributeur d’identifier les paramètres pertinents — objectifs, situation personnelle, attentes exprimées — à la lumière des offres disponibles. Enfin, la formulation du conseil, dernière étape du processus, se matérialise par une recommandation motivée, exprimée en des termes compréhensibles, et justifiée au regard des éléments recueillis.

Ce cheminement méthodique a pour fonction de compenser l’asymétrie informationnelle qui caractérise la relation entre le professionnel et le souscripteur. Il permet de structurer l’échange contractuel en instaurant une dynamique de dialogue, visant à garantir une prise de décision éclairée, conforme à l’intérêt du client et aux principes de transparence et de loyauté.

i. Le recueil préalable des besoins et exigences

==>L’obligation légale de diagnostic

Le Code des assurances consacre, par son article L. 521-4, I, une obligation de diagnostic préalable à toute recommandation. Cette disposition contraint le distributeur à « préciser par écrit, sur la base des informations obtenues auprès du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel, les exigences et les besoins de celui-ci ». Cette exigence légale révèle une démarche structurée en deux temps distincts : d’abord une collecte minutieuse des informations pertinentes, suivie de leur formalisation écrite.

Cette première phase dépasse très largement le cadre d’une simple formalité administrative. Il s’agit véritablement d’une analyse approfondie des besoins du client, comparable à celle que l’on retrouve dans d’autres domaines spécialisés du conseil professionnel, comme l’audit patrimonial en gestion de fortune ou encore l’analyse fonctionnelle pratiquée en ingénierie. Cette analogie n’est pas anodine : dans tous ces secteurs, la qualité finale du conseil délivré dépend étroitement de la précision du diagnostic réalisé en amont.

La doctrine contemporaine souligne que cette démarche diagnostique transforme fondamentalement la nature de l’acte de distribution. Celui-ci ne se limite plus à la simple présentation d’un produit standardisé, mais s’élève au rang d’une prestation intellectuelle personnalisée[14]. Cette évolution s’inscrit dans le mouvement général de tertiarisation de l’économie, où la valeur ajoutée réside moins dans le produit lui-même que dans l’accompagnement qui l’entoure.

L’exigence d’un support écrit répond à plusieurs impératifs. D’un point de vue probatoire, elle permet d’établir la réalité et la consistance de la démarche diagnostique. La jurisprudence civile a en effet consacré le principe selon lequel c’est à celui qui est légalement tenu de fournir un conseil de prouver l’exécution de cette obligation (Cass. 2e civ., 17 nov. 2016, n° 15-14.820). Cette règle, initialement dégagée en matière bancaire, trouve une application particulièrement pertinente en assurance, secteur où les contentieux post-contractuels demeurent fréquents.

D’un point de vue pédagogique, l’écrit favorise la compréhension mutuelle entre distributeur et souscripteur. Il permet au professionnel de vérifier que son analyse correspond bien à la réalité vécue par le client, tandis qu’il offre à ce dernier une vision structurée de ses propres besoins, parfois initialement mal formalisés.

==>La délimitation des besoins exprimés

La phase de délimitation des besoins constitue le cœur de l’analyse préalable. Elle impose au distributeur une démarche active de questionnement et de reformulation, dépassant la simple réception passive des demandes du client.

Cette obligation de reformulation technique revêt une dimension particulièrement importante en assurance, secteur caractérisé par une forte asymétrie de connaissances entre professionnels et consommateurs. Le langage assurantiel, riche en concepts techniques et en références juridiques spécialisées, demeure largement inaccessible au public non initié. La mission du distributeur consiste dès lors à opérer une traduction entre l’expression spontanée des préoccupations du client et la terminologie précise des contrats d’assurance.

Cette fonction de traduction s’apparente à celle exercée par d’autres professions du conseil, notamment les architectes dans le domaine de la construction ou les notaires en matière successorale. Dans tous ces secteurs, le professionnel doit comprendre les attentes exprimées dans un langage profane pour les transposer dans un cadre technique et juridique approprié.

Le document de synthèse résultant de cette analyse acquiert une valeur contractuelle particulière. Bien que sa forme demeure libre, son contenu délimitera le périmètre dans lequel le conseil est attendu. Cette délimitation contractuelle du périmètre d’intervention protège tant le distributeur contre d’éventuelles réclamations ultérieures portant sur des aspects non couverts par sa mission, que le souscripteur contre des recommandations inadaptées à ses besoins réels.

L’ACPR a d’ailleurs souligné, dans ses recommandations sectorielles, l’importance de cette phase de cadrage préalable, qu’elle considère comme « déterminante pour la qualité de la relation commerciale ultérieure »[15]. Cette position de l’autorité de supervision confirme que l’obligation d’analyse ne relève pas de la seule technique juridique, mais s’inscrit dans une démarche plus large d’amélioration de la qualité de service dans le secteur assurantiel.

==>Les limites du devoir d’enquête

Le législateur a pris soin de délimiter précisément l’étendue des obligations pesant sur le distributeur lors de la phase de recueil d’informations. L’article L. 521-4, III du Code des assurances précise explicitement que les données relatives aux exigences et besoins du souscripteur « reposent en particulier sur les éléments d’information communiqués par le souscripteur éventuel ». Cette formulation n’est pas anodine : elle établit un équilibre entre l’exigence de conseil personnalisé et la praticabilité économique de la distribution d’assurance.

Cette limitation trouve sa justification dans la nature même de l’activité de distribution. Le distributeur n’est pas investi d’une mission d’audit ou d’investigation approfondie de la situation de son client. Son expertise porte sur la technique assurantielle et non sur l’évaluation patrimoniale ou l’analyse comptable. Comme l’a souligné la doctrine spécialisée, le professionnel de l’assurance demeure tenu de « poser les bonnes questions » mais ne saurait être contraint à « des investigations approfondies sur des données que le client ne souhaite pas révéler »[16].

La jurisprudence administrative elle-même a reconnu cette limitation en matière de marchés publics d’assurance, considérant que l’assistant à maîtrise d’ouvrage en assurance n’était pas tenu de vérifier l’exactitude des informations transmises par la collectivité publique, dès lors que ces informations paraissaient cohérentes et vraisemblables (CE, 10 févr. 2014).

Cette approche pragmatique se justifie également par des considérations d’efficacité économique. Imposer au distributeur des obligations d’investigation trop étendues conduirait inévitablement à un renchérissement du coût de la distribution, répercuté in fine sur les primes d’assurance. Le législateur a ainsi privilégié un modèle fondé sur la coopération loyale entre les parties plutôt que sur la méfiance systématique.

Néanmoins, cette limitation ne saurait être comprise comme une exonération totale de vigilance. La jurisprudence civile a progressivement affiné les contours de cette obligation, distinguant entre l’investigation active – non exigée – et la vigilance passive – requise. Ainsi, le distributeur demeure tenu de relever les incohérences manifestes dans les déclarations de son client et de solliciter les clarifications nécessaires (Cass. 1ère civ. 7 mars 1989).

Cette obligation de vigilance trouve particulièrement à s’appliquer lorsque les déclarations du souscripteur paraissent manifestement incompatibles avec sa situation apparente ou avec les exigences du marché assurantiel. Dans de telles hypothèses, l’abstention du distributeur pourrait être qualifiée de négligence professionnelle.

L’équilibre ainsi établi respecte la logique contractuelle du droit français, fondée sur la bonne foi des parties. Il reconnaît que le souscripteur demeure le mieux placé pour connaître sa propre situation, tout en maintenant une exigence de professionnalisme du distributeur dans l’exploitation des informations qui lui sont communiquées.

Cette délimitation des responsabilités s’inscrit enfin dans une conception moderne de la relation de conseil, qui privilégie l’accompagnement personnalisé à partir d’informations fiables plutôt que l’investigation systématique potentiellement intrusive et économiquement inefficiente.

ii. L’analyse de la situation du souscripteur

==>L’appréciation des compétences du souscripteur

La personnalisation du conseil impose une évaluation fine du profil du souscripteur, particulièrement de ses compétences en matière assurantielle. Cette approche différenciée s’inscrit dans une conception moderne de la protection contractuelle, qui privilégie l’adaptation aux situations concrètes plutôt que l’application uniforme de règles abstraites.

La jurisprudence a progressivement affiné cette grille d’analyse, distinguant plusieurs catégories de souscripteurs selon leur degré d’expertise. Les professionnels exerçant une activité en lien avec l’assurance bénéficient ainsi d’une présomption de compétence qui allège corrélativement les obligations du distributeur. Cette approche trouve son fondement dans la théorie générale des obligations, où l’intensité du devoir de conseil varie selon la qualité des parties au contrat[17].

À l’inverse, les consommateurs et les professionnels non spécialistes bénéficient d’une protection renforcée. La Cour de cassation a ainsi considéré qu’un entrepreneur du bâtiment, bien que professionnel dans son domaine, demeurait un profane en matière d’assurance et pouvait légitimement attendre de son distributeur une information complète sur les garanties essentielles (Cass. 2e civ. 29 mars 2018, n°17-14.975).

Cette modulation s’étend également aux personnes morales, dont la taille et l’organisation influent sur le niveau d’expertise présumé. Le régime des “grands risques”, défini à l’article L. 111-6 du Code des assurances, témoigne de cette différenciation : les entreprises dépassant certains seuils sont présumées disposer de l’expertise nécessaire pour évaluer leurs besoins d’assurance sans assistance particulière?.

L’appréciation concrète de ces compétences nécessite une analyse au cas par cas, tenant compte non seulement du statut du souscripteur, mais également de son expérience personnelle en matière d’assurance, de la complexité de son exposition aux risques, et des moyens dont il dispose pour s’informer.

==>L’évaluation de la complexité du contrat

Le législateur a expressément lié l’intensité du conseil à la complexité du produit proposé. L’article L. 521-4, III du Code des assurances dispose que les précisions fournies au souscripteur sont « adaptées à la complexité du contrat d’assurance proposé ». Cette exigence de proportionnalité évite un formalisme excessif de la distribution tout en maintenant un niveau de protection approprié.

Cette approche graduée trouve son inspiration dans la réglementation des services financiers, où la directive MiFID avait déjà consacré le principe d’une information proportionnée à la complexité des instruments proposés[18]. L’assurance, par sa technicité croissante et la diversification de ses produits, nécessitait une approche similaire.

L’ACPR a formalisé cette gradation en distinguant trois niveaux d’intervention : le conseil de base obligatoire, centré sur la cohérence entre besoins et produit proposé ; le service de recommandation personnalisée, impliquant une analyse comparative ; et enfin le conseil fondé sur une analyse de marché, supposant une expertise élargie?.

Cette classification en trois niveaux s’inspire directement des standards internationaux utilisés dans le secteur financier, où la distinction traditionnelle s’établit entre l’exécution simple d’ordres (« execution only »), le conseil en investissement (« investment advice ») et la gestion discrétionnaire (« portfolio management »)[19]. Son intégration dans le domaine assurantiel illustre la convergence croissante des cadres réglementaires applicables aux secteurs bancaire et assurantiel, témoignant ainsi d’une logique commune de structuration des offres de conseil financier.

La complexité du produit d’assurance se mesure à l’aune de plusieurs critères précis : le nombre et la diversité des garanties proposées, la présence éventuelle de mécanismes sophistiqués tels que la participation aux bénéfices, l’adossement à des supports financiers présentant une forte volatilité, ainsi que l’existence de clauses d’exclusion particulièrement techniques. L’appréciation rigoureuse de ces éléments exige une expertise à la fois actuarielle et juridique, compétence spécifique qui relève nécessairement des distributeurs professionnels.

==>La prise en compte des informations disponibles

Le périmètre du conseil est naturellement limité par l’étendue des informations effectivement disponibles. Cette limitation protège le distributeur contre des obligations d’investigation disproportionnées tout en maintenant une exigence de diligence raisonnable.

La jurisprudence a établi que l’information ne pouvant porter que sur des faits connus de l’intermédiaire, il incombe au preneur de prouver que celui-ci en avait connaissance (Cass. 1re civ., 18 mars 2003). Cette règle de preuve protège le distributeur contre des allégations invérifiables tout en incitant le souscripteur à une communication transparente.

Cette approche s’inspire de la théorie générale de l’information, développée notamment en droit des sociétés, où l’obligation d’information du dirigeant est limitée aux faits dont il a effectivement connaissance[20]. Elle trouve également écho en droit de la consommation, où l’obligation d’information du professionnel porte sur les caractéristiques essentielles du produit qu’il maîtrise naturellement[21].

Cependant, cette limitation ne dispense pas le distributeur d’une vigilance active face aux informations manifestement incohérentes ou incomplètes. La jurisprudence sanctionne ainsi le professionnel qui, face à des déclarations suspectes, s’abstiendrait de solliciter les clarifications nécessaires (Cass. 1ère civ. 7 mars 1989).

L’équilibre ainsi établi respecte la logique économique de la distribution d’assurance : le distributeur mobilise son expertise technique pour optimiser l’information fournie par le client, sans pour autant se substituer à celui-ci dans l’appréciation de sa propre situation. Cette répartition des rôles préserve l’efficacité du processus commercial tout en maintenant un niveau d’exigence professionnel approprié.

iii. La formulation du conseil : simple proposition ou recommandation motivée

==>Le conseil obligatoire : la proposition cohérente

Le premier niveau de conseil, désormais imposé à tout distributeur par l’article L. 521-4, I du Code des assurances, établit un socle minimal d’exigences professionnelles. Cette obligation fondamentale contraint le distributeur à proposer « un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ou de l’adhérent éventuel » tout en précisant « les raisons qui motivent ce conseil ».

Cette exigence de cohérence constitue une véritable révolution conceptuelle dans l’approche de la distribution d’assurance. Elle substitue à la logique commerciale traditionnelle – centrée sur l’écoulement de produits – une logique de service personnalisé fondée sur l’adéquation entre l’offre et la demande[22]. Cette évolution s’inscrit dans le mouvement général de protection du consommateur qui caractérise le droit européen contemporain[23].

L’obligation d’information objective qui accompagne ce conseil revêt une importance particulière. L’article L. 521-4, I impose que le distributeur fournisse « des informations objectives sur le produit d’assurance proposé sous une forme compréhensible, exacte et non trompeuse ». Cette formulation reprend la terminologie de la directive sur la distribution d’assurances, elle-même inspirée de la réglementation des services financiers[24].

Le caractère obligatoire de cette démarche marque une rupture avec l’ancien droit, où seule la jurisprudence imposait un devoir de conseil aux intermédiaires d’assurance[25]. La codification de cette obligation garantit une application uniforme sur l’ensemble du territoire et simplifie le contentieux en offrant un référentiel normatif précis.

La motivation du conseil constitue un élément central de cette obligation. Elle permet au souscripteur de comprendre les raisons qui sous-tendent la recommandation, favorisant ainsi une décision éclairée. Cette exigence s’inspire des standards développés en matière de conseil en investissement, où la justification des recommandations constitue depuis longtemps une obligation déontologique fondamentale[26].

==>Le service de recommandation personnalisée facultatif

Au-delà du conseil de base obligatoire, l’article L. 521-4, II du Code des assurances consacre un niveau supérieur d’intervention : le service de recommandation personnalisée. Cette prestation facultative « consiste à expliquer pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options correspondent le mieux à ses exigences et à ses besoins ».

Cette disposition s’inspire directement de l’approche développée par la directive MiFID II en matière de conseil en investissement[27]. L’analogie n’est pas fortuite : elle témoigne de la volonté du législateur européen d’harmoniser les standards de protection des consommateurs entre les différents secteurs financiers.

Le service de recommandation personnalisée suppose une analyse comparative préalable, impliquant l’examen de plusieurs solutions concurrentes. Cette exigence distingue fondamentalement ce service du conseil de base, qui peut se satisfaire de la présentation d’une solution unique dès lors qu’elle est cohérente avec les besoins identifiés.

Cette prestation s’inscrit dans une logique de différenciation concurrentielle, permettant aux distributeurs de valoriser leur expertise par une offre de service premium. L’ACPR a d’ailleurs souligné que ce service, dépassant les obligations légales minimales, pouvait justifier une rémunération spécifique[28].

La recommandation personnalisée implique également une responsabilité accrue du distributeur. Contrairement au conseil de base, qui se contente de vérifier la cohérence d’une solution, la recommandation engage le distributeur sur le caractère optimal de son choix parmi plusieurs alternatives. Cette différence d’engagement explique le caractère facultatif de cette prestation.

L’évolution vers ces services différenciés reflète la maturation du marché français de l’assurance, où la concurrence ne porte plus seulement sur les prix mais également sur la qualité du service. Cette tendance, observée dans d’autres secteurs de services financiers, transforme progressivement les distributeurs en véritables conseillers spécialisés[29].

2. Les modalités d’exécution du devoir de conseil

L’évolution du droit de la distribution d’assurance, marquée par la transposition de la directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurance (DDA) par l’ordonnance du 16 mai 2018, a profondément renouvelé l’approche du devoir de conseil. Cette obligation, forgée de longue date par la jurisprudence avant d’être consacrée par la loi du 15 décembre 2005, connaît désormais un encadrement précis de ses modalités d’exécution. L’analyse de ces modalités suppose d’examiner successivement le moment d’exécution de cette obligation et l’identification des parties qui y sont intéressées.

a. Le moment de la délivrance du devoir de conseil

i. La délivrance du conseil avant la conclusion du contrat

Le caractère précontractuel du devoir de conseil est consacré par l’article L. 521-4 du Code des assurances qui dispose que « avant la conclusion de tout contrat d’assurance, le distributeur […] précise par écrit […] les exigences et les besoins » du souscripteur éventuel. Cette exigence revêt une portée particulière dans la mesure où elle impose une intervention active du distributeur en amont de tout engagement contractuel.

Le principe signifie concrètement que le conseil ne peut intervenir efficacement qu’avant que le consentement du souscripteur ne soit définitivement formé. Une fois le contrat conclu, l’objectif du conseil – éclairer le choix du contractant – ne peut plus être atteint. Cette logique transparaît dans la finalité même assignée par le législateur à cette intervention : permettre au souscripteur de « prendre une décision en toute connaissance de cause ». Cette expression révèle que le conseil vise à parfaire le consentement avant qu’il ne se cristallise dans l’acte contractuel.

La lettre de l’article L. 521-4 du Code des assurances confirme cette approche. L’obligation faite au distributeur de « conseiller un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel » utilise à dessein la référence au « souscripteur éventuel », marquant ainsi que l’intervention doit nécessairement précéder l’engagement définitif. Cette conception s’inscrit dans une vision dynamique de la formation du contrat d’assurance. Comme le relève Jean Bigot, « le conseil est dû avant la conclusion de tout contrat d’assurance » car « la conclusion du contrat d’assurance vient au terme d’un processus de formation qui commence par la « proposition d’assurance » émanant d’un candidat à l’assurance mais qui va devoir mûrir sous les informations et les conseils du distributeur jusqu’à la signature de la police ».

Hubert Groutel souligne à cet égard que « le devoir de conseil en assurance » doit s’exercer « dès lors que s’engage le processus de formation du contrat », car c’est précisément à ce moment que le futur assuré a besoin d’être éclairé sur l’adéquation entre ses besoins et l’offre qui lui est présentée. L’ordonnance du 16 mai 2018 a d’ailleurs renforcé cette logique en imposant que le distributeur « précise par écrit les exigences et les besoins » du client « sur la base des informations obtenues auprès du souscripteur éventuel », marquant ainsi l’importance de la phase précontractuelle de dialogue et d’analyse.

Cette exigence de délivrance du conseil antérieurement à la conclusion du contrat répond à une finalité préventive clairement identifiée par la doctrine. Luc Mayaux observe que « l’objectif de la directive et des textes qui l’ont transposée est de combler ce déficit de compétence en chargeant l’une des parties, le distributeur, de renseigner le consommateur d’assurance ». Cette mission ne peut s’accomplir qu’en amont de l’engagement contractuel. Daniel Langé relève également que cette obligation précontractuelle vise à « éviter que l’assuré soit privé de la garantie » par une inadéquation entre ses besoins réels et le contrat souscrit.

La jurisprudence a d’ailleurs sanctionné les manquements à cette obligation précontractuelle. Dans un arrêt du 7 mars 1989, la Cour de cassation a ainsi retenu la responsabilité d’un courtier qui avait « omis de conseiller à l’assuré de résilier la garantie des dommages immatériels » inadaptée à sa situation, soulignant que cette obligation s’exerçait « dès avant la conclusion du contrat » (Cass. 1re civ., 7 mars 1989).

L’exigence de fourniture du conseil avant la conclusion du contrat s’articule étroitement avec les autres obligations précontractuelles, notamment l’obligation d’information consacrée aux articles L. 521-2 et L. 521-3 du Code des assurances. Comme le souligne Hubert Groutel, «si tout conseil suppose une information préalable, toute information n’aboutit pas nécessairement à un conseil»[30]. Cette distinction est essentielle car elle permet de comprendre que le conseil ne se limite pas à la transmission d’informations brutes, mais implique une véritable démarche d’analyse et de recommandation. L’article L. 521-4 du Code des assurances traduit cette exigence en imposant que le distributeur « conseille un contrat qui est cohérent avec les exigences et les besoins du souscripteur éventuel » et «précise les raisons qui motivent ce conseil ».

La Cour de cassation a d’ailleurs précisé, dans un arrêt du 13 décembre 2012, que la clarté du contrat peut dispenser de l’exécution de l’obligation d’informer, mais ne dispense jamais de l’exécution de l’obligation de conseil dont l’objet est différent, confirmant ainsi la spécificité et l’autonomie de l’obligation de conseil précontractuel (Cass. 1re civ., 13 déc. 2012, n° 11-27.631).

Cette conception du conseil emporte des conséquences pratiques déterminantes. Elle impose d’abord au distributeur de structurer sa démarche commerciale de manière à ménager un temps spécifique dédié au conseil, distinct de la phase de conclusion proprement dite. Cette exigence se matérialise par l’obligation de formalisation écrite qui impose de « préciser par écrit » les exigences et besoins du client ainsi que « les raisons qui motivent ce conseil ». Cette formalisation vise précisément à matérialiser l’antériorité du conseil par rapport à la conclusion du contrat.

Le principe implique enfin que le distributeur doit disposer, avant toute conclusion, de l’ensemble des éléments nécessaires à la délivrance d’un conseil éclairé, ce qui suppose un recueil préalable et approfondi des informations relatives à la situation du souscripteur potentiel. Cette intervention précontractuelle constitue donc le socle temporel sur lequel repose l’ensemble du dispositif de protection du consommateur d’assurance, justifiant l’attention particulière que lui porte le législateur contemporain.

ii. La délivrance du conseil lors du renouvellement du contrat

Une interrogation spécifique mérite d’être examinée s’agissant de l’application du devoir de conseil lors du renouvellement du contrat d’assurance. Cette problématique révèle les tensions entre l’automatisme de la tacite reconduction et l’exigence d’un conseil actualisé.

La jurisprudence a établi de longue date que la tacite reconduction n’entraîne pas une simple prorogation du contrat existant, mais donne naissance à un nouveau contrat. Cette analyse, confirmée par la Cour de cassation notamment dans un arrêt rendu le 18 janvier 1983 pourrait théoriquement imposer la délivrance d’un nouveau conseil à chaque échéance contractuelle (Cass. 1re civ., 18 janv. 1983, n° 81-14.860).

Cette exigence trouve sa justification dans l’évolution naturelle de la situation du souscripteur. Comme le souligne Jean Bigot « les besoins du client ont pu changer, de même que les opportunités à saisir sur le marché ». Cette observation revêt une acuité particulière dans un environnement économique et réglementaire en constante mutation, où les produits d’assurance évoluent rapidement pour s’adapter aux nouveaux risques et aux attentes changeantes de la clientèle.

Jean Bigot relève à cet égard que « la finalité du conseil pourrait le justifier », dans la mesure où celui-ci vise « la recommandation d’un contrat qui serait adapté aux besoins du souscripteur » éventuel, appréciés à un moment donné. À l’instant du renouvellement, cette adéquation mérite d’être réévaluée, les circonstances ayant pu évoluer depuis la souscription initiale.

L’ordonnance du 16 mai 2018 a d’ailleurs anticipé cette problématique en précisant, à l’article L. 521-2, III du Code des assurances, que « le souscripteur ou l’adhérent est informé des changements affectant l’une des informations » relatives au distributeur « s’il effectue, au titre du contrat d’assurance après sa conclusion, des paiements autres que les primes en cours et les versements prévus ». Cette disposition témoigne de la volonté du législateur de maintenir une information actualisée tout au long de la relation contractuelle.

La doctrine civiliste a d’ailleurs souligné l’importance de cette actualisation dans le contexte plus large du droit des contrats. Philippe Malaurie observe que « l’évolution des circonstances peut remettre en cause l’équilibre contractuel initial », justifiant une vigilance particulière lors des renouvellements successifs[31].

Néanmoins, la mise en œuvre pratique de cette exigence soulève des difficultés considérables. L’automatisme de la tacite reconduction, prévu à l’article L. 113-3 du Code des assurances, vise précisément à éviter les interruptions de garantie et à simplifier la gestion contractuelle. Imposer un conseil systématique à chaque renouvellement pourrait contrarier cette logique de continuité.

La solution semble résider dans une approche nuancée, fondée sur l’évolution significative de la situation du souscripteur ou du marché de l’assurance. Luc Mayaux suggère ainsi que « l’obligation de conseil ne devrait s’imposer au renouvellement qu’en cas de modification substantielle des besoins du souscripteur ou de l’offre disponible ». Cette approche permettrait de concilier l’exigence de protection du consommateur avec les impératifs de sécurité juridique et d’efficacité commerciale.

Cette problématique illustre plus largement les défis posés par l’adaptation du droit traditionnel de l’assurance aux exigences contemporaines de protection du consommateur, révélant la nécessité d’un équilibre délicat entre formalisme juridique et pragmatisme commercial.

b. Les parties intéressées au devoir de conseil

b.1. Le débiteur du devoir de conseil

L’identification des débiteurs du devoir de conseil en assurance révèle une architecture complexe où se mêlent obligations légales et constructions prétoriennes. Comme le souligne Jean Bigot, « l’obligation de conseil des intermédiaires d’assurances [est devenue] l’une des caractéristiques de leur activité »[32]. Cette obligation, initialement d’origine jurisprudentielle, a connu une consécration légale progressive qui en a étendu le champ d’application à de nouveaux débiteurs.

i. Les personnes assujetties au devoir de conseil

==>Les entreprises d’assurance

==>Les distributeurs d’assurance

==>Les souscripteurs de contrats collectifs

ii. Les personnes non assujetties au devoir de conseil

L’identification des personnes exclues du devoir de conseil répond à une logique de proportionnalité et d’efficience économique. Comme le souligne Daniel Langé, « ces exclusions visent à éviter l’application d’obligations inadaptées à certaines situations où le déséquilibre informationnel justifiant le devoir de conseil n’existe pas »[40].

==>Les exclusions liées à la nature des risques

==>Les exclusions liées au statut de l’intermédiaire

==>Les exclusions liées aux circonstances

Le devoir de conseil, bien qu’étant une obligation du distributeur d’assurance, connaît certains aménagements dans ses modalités d’exécution ou peut être suspendu dans des circonstances particulières. Ces situations, loin de remettre en cause le principe même de l’obligation de conseil, témoignent de la nécessaire adaptation du droit aux réalités pratiques de la distribution d’assurance.

b.2. Le créancier du devoir de conseil

i. Règles générales

Le créancier du devoir de conseil est, par principe, le « souscripteur éventuel » ou « l’adhérent éventuel », selon la terminologie constante des articles L. 521-4 et L. 522-5 du Code des assurances. Cette formulation met l’accent sur le caractère précontractuel de l’obligation, conformément à l’économie générale de la directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances.

L’emploi du terme « éventuel » traduit la finalité préventive du dispositif : il s’agit d’éclairer la décision contractuelle avant qu’elle ne soit définitivement arrêtée. Cette approche s’inscrit dans la logique consumériste qui sous-tend la réglementation européenne, visant à permettre au consommateur de « prendre une décision en connaissance de cause ».

La distinction opérée par le législateur entre « souscripteur » et « adhérent » reflète la diversité des schémas contractuels en assurance. Le souscripteur désigne celui qui contracte directement avec l’assureur dans le cadre d’une assurance individuelle, tandis que l’adhérent vise celui qui rejoint un contrat de groupe préalablement souscrit par une personne morale ou un chef d’entreprise, conformément à la définition de l’article L. 141-1 du Code des assurances³.

ii. Les situations particulières

==>L’assurance de groupe

==>L’assurance pour compte

L’assurance pour compte constitue un mécanisme particulier où une personne souscrit une assurance non pas pour elle-même, mais pour le compte d’autrui, qu’il soit déterminé ou déterminable au moment du sinistre. Cette configuration soulève des questions spécifiques quant à l’identification des créanciers du devoir de conseil.

iii. La modulation du conseil selon les compétences du créancier

==>Le principe de proportionnalité

==>La typologie des créanciers selon leurs compétences

3. La formalisation du devoir de conseil

a. L’obligation de motivation du conseil

L’article L. 521-4, I du Code des assurances impose au distributeur de « préciser les raisons qui motivent ce conseil ». Issue de la directive (UE) 2016/97 sur la distribution d’assurances, transposée en droit français par l’ordonnance du 16 mai 2018, cette obligation constitue l’un des apports majeurs du nouveau régime du devoir de conseil.

Cette exigence ne saurait être réduite à une simple formalité. Elle traduit une évolution fondamentale du rôle du distributeur, appelé non seulement à recommander un contrat adapté aux besoins exprimés, mais à justifier de manière argumentée les raisons qui fondent cette recommandation. Comme le souligne la doctrine, il ne s’agit pas d’ordonner un choix au souscripteur, mais de lui fournir les éléments lui permettant de prendre une décision en toute connaissance de cause.

L’article L. 521-4, III ajoute que ces raisons doivent être « adaptées à la complexité du contrat d’assurance proposé ». Le législateur opère ainsi une modulation bienvenue de l’intensité de l’obligation de motivation, tenant compte de la nature et de la technicité des produits concernés. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), dans sa note de juillet 2018 sur les « Principes du conseil en assurance », propose à cet égard une typologie en trois niveaux :

La motivation du conseil revêt une dimension probatoire essentielle. Depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 25 février 1997, il appartient au distributeur de prouver l’exécution de son obligation de conseil (Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, n°94-19.685). La motivation écrite constitue ainsi un élément de preuve déterminant.

Les précisions relatives à la rationalité du choix conseillé permettent de vérifier la qualité du conseil ou de la recommandation à partir des considérations et des circonstances dont l’intermédiaire a tenu compte pour arrêter sa position.

La motivation peut être intégrée dans plusieurs documents remis au souscripteur, parmi lesquels :

La motivation du conseil s’articule enfin avec le document d’information normalisé sur le produit d’assurance (IPID), exigé par l’article L. 112-2, al. 4 du Code des assurances. Ce document, élaboré par le concepteur du produit, présente de manière synthétique les caractéristiques essentielles du contrat. Le conseil personnalisé du distributeur doit s’appuyer sur ces données, les interpréter à la lumière des besoins du client, et compléter les informations standardisées par une justification adaptée à la situation particulière du souscripteur.

b. Le support du conseil

L’article L. 521-6 du Code des assurances érige le support écrit, et en particulier le papier, en mode de communication par défaut pour les informations fournies par le distributeur. Ce choix du législateur répond à une double finalité : garantir la réflexion préalable du souscripteur et constituer une preuve de l’exécution du devoir de conseil.

L’écrit exigé n’est pas seulement l’instrument de preuve de l’exécution du devoir d’information et de conseil, mais a pour première utilité de permettre au souscripteur éventuel une prise de connaissance détaillée des précisions sur le produit conseillé dans des conditions qui favorisent la réflexion préalable à la prise de décision.

L’article L. 521-6 admet toutefois que la communication puisse se faire sur un support durable autre que le papier, à condition de respecter deux exigences cumulatives :

Le Code de la consommation définit le support durable comme « tout instrument permettant au consommateur de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées » (art. L. 22-4 C. conso). Il peut s’agir, par exemple, d’un fichier PDF sécurisé conservé sur un espace personnel.

L’article R. 521-2, I du Code des assurances impose que les informations soient «communiquées au souscripteur ou à l’adhérent de manière claire, exacte et non trompeuse». Cette triple exigence reprend les standards européens et s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence relative aux obligations d’information.

La Cour de cassation a eu l’occasion de sanctionner les manquements à ces exigences. Ainsi, dans un arrêt du 6 novembre 1984, elle a retenu la responsabilité d’un intermédiaire qui avait informé l’exploitant d’un restaurant que tous les risques d’exploitation étaient couverts, alors que le risque de vol des objets déposés au vestiaire ne l’était pas (Cass. 1re civ., 6 nov. 1984).

Enfin, l’article L. 111-11 du Code des assurances impose la conservation des documents précontractuels et contractuels pendant une durée « adaptée à leur finalité », au minimum cinq ans après la fin de la relation contractuelle. Cette obligation vise à garantir la disponibilité de la preuve sur le long terme, notamment en cas de contentieux tardif.

L’absence ou l’insuffisance de formalisation du conseil peut conduire à engager la responsabilité du distributeur. La jurisprudence est constante pour considérer que le défaut de preuve de l’exécution du conseil équivaut à un manquement à cette obligation (Cass. 1re civ., 13 déc. 2012, n° 11-27.766).

4. La sanction du devoir de conseil

a. Sanctions civiles

==>Nature de la responsabilité

Le manquement au devoir de conseil engage la responsabilité contractuelle de l’intermédiaire ou de l’assureur distributeur. Cette responsabilité trouve son fondement dans l’article 1231-1 du Code civil (ancien article 1147), qui dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution ».

La Cour de cassation a précisé que lorsque le préposé d’une société d’assurance commet une faute dans la phase précontractuelle, la responsabilité de celle-ci ne peut être engagée sur le terrain délictuel, car une faute commise dans la phase précontractuelle n’est pas extérieure au contrat (Cass. 1re civ., 9 juill. 1996, n° 94-18.696).

==>Charge de la preuve

Comme indiqué plus avant, l’arrêt de principe de la Cour de cassation du 25 février 1997 a opéré un renversement fondamental de la charge de la preuve. Désormais, c’est à « celui qui est légalement ou contractuellement tenu de fournir une information de rapporter la preuve qu’il a exécuté cette obligation » (Cass. 1re civ., 25 févr. 1997, n°94-19.685).

Cette jurisprudence, confirmée par de nombreuses décisions ultérieures (Cass. 1re civ., 3 févr. 1998, n° 96-13.201), place le distributeur dans une position particulièrement délicate puisqu’il doit constituer par anticipation la preuve de l’exécution de son obligation.

La preuve de l’exécution du devoir de conseil peut être rapportée par tous moyens (C. civ., art. 1358). En pratique, elle résulte principalement :

A cet égard, la jurisprudence considère que la simple remise des conditions générales ne suffit pas toujours à établir l’exécution du devoir de conseil, notamment lorsque les clauses sont complexes ou comportent des exclusions importantes (Cass. 1re civ., 19 janv. 1994).

==>Préjudice indemnisable

Le préjudice le plus fréquemment invoqué résulte du défaut de couverture consécutif au conseil inadéquat. Il peut s’agir :

Ainsi, la Cour de cassation a retenu la responsabilité d’un agent général qui avait fait souscrire une assurance ne prévoyant pas les risques afférents au transport des passagers, alors qu’il lui avait été expressément demandé cette garantie (Cass. 1re civ., 10 févr. 1987).

La notion de « défaut de conseil utile » recouvre les situations où l’intermédiaire a omis de délivrer un conseil qui aurait permis au souscripteur d’éviter un préjudice. La jurisprudence a ainsi sanctionné :

L’évaluation du préjudice soulève des difficultés particulières, notamment lorsqu’il s’agit d’établir le lien de causalité entre le manquement et le dommage. La Cour de cassation exige que le préjudice soit « en relation directe » avec la faute commise (Cass. 1re civ., 6 mai 1981).

En matière d’assurance-vie, la jurisprudence reconnaît la réparation de la «perte de chance» résultant d’un conseil inadéquat, notamment lorsque le souscripteur démontre qu’il aurait fait des choix différents s’il avait été correctement conseillé (CA Angers, 6 nov. 2007, n° 06/01539).

b. Sanctions administratives et disciplinaires

i. Le contrôle de l’ACPR

L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) dispose de pouvoirs étendus de contrôle et de sanction en matière de distribution d’assurance. Ces pouvoirs trouvent leur fondement dans les articles L. 612-39 et suivants du Code monétaire et financier.

L’article L. 612-39 confère à l’ACPR le pouvoir de « contrôler le respect par les personnes soumises à son contrôle des dispositions qui leur sont applicables ». Ce contrôle s’étend naturellement aux obligations relatives au devoir de conseil.

L’ACPR peut sanctionner différents types de manquements relatifs au devoir de conseil :

L’article L. 612-39 du Code monétaire et financier prévoit une gradation des sanctions administratives :

Les sanctions pécuniaires peuvent atteindre des montants substantiels. L’article L. 612-39, III fixe le plafond à 100 millions d’euros ou 10 % du chiffre d’affaires annuel pour les personnes morales.

ii. L’encadrement des pratiques commerciales déloyales

L’ACPR veille également au respect des règles relatives aux pratiques commerciales déloyales dans le secteur de l’assurance. Cette mission s’appuie sur :

L’ACPR a développé une jurisprudence fournie en matière de sanctions des pratiques commerciales non conformes. Elle sanctionne notamment :

L’ACPR coordonne son action avec d’autres autorités :

Cette coordination permet une approche cohérente de la répression des manquements au devoir de conseil, garantissant une protection efficace des consommateurs d’assurance.

 

  1. D. Langé, « Le devoir de conseil de l’intermédiaire en assurance après la loi du 15 décembre 2005 », Mélanges Bigot, p. 259 ?
  2. J. Bigot, « L’obligation de conseil des intermédiaires », RGDA 2018, p. 445 ?
  3. L. Mayaux, « Les assurances de personnes », Traité, t. IV, n° 435 ?
  4. H. Groutel, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008, n° 298 ?
  5. P.-G. Marly, « Le mythe du devoir de conseil (à propos du conseil en investissement assurantiel) », Mél. Daigre, Lextenso, 2017, p. 561 ?
  6. A. Pélissier, « Devoir de conseil de l’assureur et de la banque », RGDA 2019, n° 1169, p. 7 ?
  7. I. Monin-Lafin, « Le nouveau régime du conseil en assurance », Trib. ass. 2018, p. 45 ?
  8. J. Kullmann, « L’interprétation systémique en droit des assurances », RGDA 2019, p. 234 ?
  9. J. Bigot, « Les niveaux de conseil : clarification ou complexification ? », RGDA 2018, p. 445 ?
  10. L. Mayaux, « Les assurances de personnes », Traité, t. IV, n° 435 ?
  11. H. Groutel, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008, n° 298 ?
  12. D. Langé, « La gradation des obligations de conseil », RGDA 2019, p. 156 ?
  13. P. Mayaux, « L’économie du conseil en assurance », Rev. dr. bancaire et fin. 2019, p. 23 ?
  14. H. Groutel, “Le devoir de conseil en assurance”, Risques 1990, n° 2, p. 89 ?
  15. ACPR, Principes du conseil en assurance, juillet 2018 ?
  16. D. Lange, “Le devoir de conseil de l’intermédiaire en assurance après la loi du 15 décembre 2005”, Mélanges Bigot, p. 259. ?
  17. Y. Lequette, “L’obligation de renseignement et le droit commun du contrat”, in L’information en droit privé, LGDJ, 1978, p. 305 ?
  18. Directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers. ?
  19. Voir notamment A. Couret, H. Le Nabasque, “Valeurs mobilières”, Dalloz Action, 2020, n° 12.45 ?
  20. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, “Droit des sociétés”, Litec, 31e éd., 2018, n° 452 ?
  21. Art. L. 111-1 du Code de la consommation ?
  22. H. Groutel, “L’évolution du devoir de conseil en assurance”, RCA 2019, étude 4 ?
  23. N. Reich, “Protection of Consumers’ Economic Interests by the EC”, Sydney Law Review, 1992, vol. 14, p. 23 ?
  24. Directive (UE) 2016/97 du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances, considérant 31 ?
  25. Cass. 1re civ., 10 nov. 1964, RGAT 1965, p. 175, note A. Besson ?
  26. J. Lasserre Capdeville, “Le conseil en investissement”, Rev. dr. bancaire et fin. 2018, dossier 15 ?
  27. Directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers ?
  28. ACPR, Principes du conseil en assurance, juillet 2018, p. 12 ?
  29. Ph. Storck, “La transformation de l’intermédiation financière”, Rev. économie financière 2017, n° 127, p. 45 ?
  30. H. Groutel, Traité du contrat d’assurance terrestre, Litec, 2008 ?
  31. Malaurie Ph., Aynès L., Stoffel-Munck Ph., Droit des obligations, LGDJ ?
  32. J. Bigot, « Missions non traditionnelles : la responsabilité professionnelle du producteur d’assurances », L’Assureur Conseil, oct. 1987, p. 3 ?
  33. Cass. 1?? civ., 6 nov. 1984, RGAT 1985, p. 313 ?
  34. H. Groutel, « Le devoir de conseil en assurance », Risques 1990, n° 2, p. 89. ?
  35. Cass. 1?? civ., 10 nov. 1964, JCP G 1965, II, 13981, note PP ?
  36. P.-G. Marly, « Le mythe du devoir de conseil », Mél. Daigre, Lextenso, 2017, p. 561 ?
  37. J.-C. Heydel, « L’agent général d’assurance », LGDJ, 2019, n° 156 ?
  38. Cass. 1?? civ., 28 oct. 1986, RGAT 1986, p. 610 ?
  39. L. Mayaux, Les assurances de personnes, Traité, t. IV, n° 835 ?
  40. D. Lange, « Les limites du devoir de conseil », RGDA 2019, p. 456 ?
  41. J. Kullmann, Le contrat d’assurance, Traité, t. 3, n° 1262 ?
  42. L. Mayaux, « Les grands risques et la protection du consommateur », RGDA 2018, p. 234 ?
  43. H. Groutel, « L’exclusion des grands risques », RCA 2019, comm. 156 ?
  44. J. Bigot, D. Langé, J. Moreau et J.-L. Respaud, La distribution d’assurance, éd. LGDJ, 2020, n°1257. ?
  45. P. Maystadt, « Les assurances affinitaires », Argus, 2020, p. 45 ?
  46. J. Bigot, « Les courtiers grossistes », in Traité de droit des assurances, t. 6, n° 234 ?
  47. Cass. com., 18 avr. 2019, n° 18-11108 ?
  48. CA Lyon, 18 févr. 2003, RGDA 2003, p. 371, obs. J. Kullmann ?

  49. Cass. 1re civ., 31 mars 1981, Bull. civ. I, n° 108 ; D. 1982, IR, p. 97, note Berr et Groutel. ?

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