L’assurance constitue sans doute l’une des constructions juridiques les plus originales du droit privé. Derrière la simplicité apparente du contrat d’assurance se dissimule une réalité autrement plus complexe, qui tient à sa nature double : à la fois engagement contractuel individuel et mécanisme technique collectif de traitement du risque. Cette dichotomie structurelle, déjà signalée par de nombreux auteurs, exige que l’on distingue soigneusement la définition juridique du contrat d’assurance de celle, plus englobante, de l’opération d’assurance. Loin d’être antinomiques, ces deux approches se complètent, et leur combinaison seule permet de saisir ce qu’est véritablement l’assurance dans sa fonction et dans sa portée.

I) L’assurance, en tant que contrat

D’un point de vue juridique, l’assurance prend d’abord la forme d’un contrat, c’est-à-dire d’un accord de volontés destiné à produire des effets de droit. Elle relève ainsi des principes généraux du droit des obligations, tout en étant régie par des règles spéciales, codifiées au sein du Code des assurances. Ce contrat présente une singularité structurelle : il se situe à la frontière du droit commun et d’un droit fortement technicisé, dont les sources sont à la fois civiles, commerciales, et administratives.

La doctrine s’accorde, depuis les travaux fondateurs de Pothier, à définir l’assurance comme « un contrat par lequel l’un des contractants se charge du risque des cas fortuits auxquels une chose est exposée, et s’oblige envers l’autre à l’indemniser de la perte que ces cas fortuits pourraient causer, s’ils arrivent, moyennant une somme d’argent »^[1]. Cette définition, élaborée à propos de l’assurance de choses, demeure d’une étonnante modernité : elle met en lumière les trois éléments constitutifs du contrat d’assurance — le risque, la prime, et la prestation de garantie — tout en soulignant la nature synallagmatique et onéreuse de l’engagement.

Reprise et précisée par la doctrine moderne, cette définition juridique reste le point d’entrée nécessaire à toute réflexion sur l’assurance. Elle permet de situer cette institution dans l’univers des contrats aléatoires, où l’exécution dépend de la survenance d’un événement incertain. Elle confère également à l’assurance une coloration particulière : le contrat est conclu intuitu pecuniae, l’assureur étant tenu de disposer des fonds nécessaires à l’exécution de sa garantie.

Mais cette approche strictement bilatérale souffre d’un inévitable rétrécissement. Car, si l’on s’en tenait à cette seule définition, l’assurance pourrait n’apparaître que comme un pari sophistiqué entre deux individus, dont les mises respectives seraient le paiement de la prime, d’une part, et l’éventualité d’une indemnisation, d’autre part. Cette assimilation à une forme licite de jeu d’argent n’est pas purement théorique : Domat, déjà, observait dans ses Lois civiles dans leur ordre naturel (t. 1, liv. I, tit. 1, sect. 2), que « tout contrat qui dépend du hasard contient une part de jeu, même s’il sert un dessein utile »^[2].

Or, réduire l’assurance à un simple jeu de hasard serait méconnaître sa nature profonde. Le contrat n’est pas un instrument de spéculation sur l’avenir : il est, au contraire, un outil de prévoyance rationnelle. Cette tension a été signalée de longue date par Toullier, qui distinguait, dans son Droit civil français, les contrats d’assurance des jeux et paris, en insistant sur l’intérêt social de la couverture assurantielle. Dans le même esprit, Aubry et Rau soulignaient que l’assurance, si elle repose sur un aléa, vise à « procurer une sécurité par l’organisation d’une prévoyance collective »^[3].

La doctrine contemporaine a prolongé cette analyse. Yvonne Lambert-Faivre, suivie par Jean Bigot, insiste sur le fait que le contrat d’assurance, en tant qu’acte juridique isolé, n’est que l’une des pièces d’un édifice plus vaste : celui de la mutualité. Il ne prend sens que replacé dans l’économie générale d’une opération collective, où les primes de tous servent à indemniser les sinistres de quelques-uns. Il faut donc, selon leurs termes, dépasser l’apparence contractuelle pour considérer l’architecture technique qui la soutient.

En d’autres termes, si le contrat d’assurance est juridiquement une convention, il est fonctionnellement un rouage dans une organisation solidaire et mathématiquement structurée. Hubert Groutel rappelle que l’assurance est certes « un contrat », mais qu’elle constitue aussi et surtout « un mode de traitement du risque, dont la substance excède la forme ». Cette critique d’une approche purement juridique, qualifiée parfois de « positivisme appauvri », invite à réintégrer l’assurance dans une logique systémique : le contrat n’est que le vecteur normatif d’une technique économique, au service de la prévoyance.

Aussi est-il indispensable, pour comprendre la véritable fonction de l’assurance, de ne pas s’arrêter à la seule analyse des rapports entre l’assureur et l’assuré. Car cette relation, bien qu’essentielle à la formation du contrat, ne constitue que la manifestation ponctuelle d’un système plus vaste de gestion mutualisée des aléas. L’assurance ne saurait être comprise sans référence à cette opération, que le contrat ne fait que refléter et encadrer.

II) L’assurance, en tant qu’opération

Si le contrat constitue l’instrument juridique de l’assurance, il ne saurait à lui seul en révéler l’essence. Car l’assurance n’est pas uniquement un lien de droit unissant deux volontés ; elle est, fondamentalement, une opération de couverture collective, fondée sur un mécanisme de mutualisation des risques. Ainsi que le rappellent Hubert Groutel et Luc Mayaux, « l’assurance n’est pas seulement une convention : c’est d’abord une technique », une structure économico-statistique visant à organiser la prévoyance à grande échelle. Il importe donc, au-delà de l’analyse contractuelle, de saisir la logique opératoire dans laquelle s’inscrit tout contrat d’assurance.

Dans une formule devenue classique, Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur définissent l’assurance, non plus en tant que contrat, mais comme « l’opération par laquelle un assureur organise en une mutualité une multitude d’assurés exposés à certains risques, et indemnise ceux d’entre eux qui subissent un sinistre, grâce à la masse commune des primes collectées »^[4]. Cette définition technique, désormais consacrée par la doctrine dominante, repose sur quatre éléments indissociables : le risque, la prime, le sinistre, et surtout, la mutualité.

C’est par l’organisation de cette mutualité que l’assurance prend sa véritable dimension. En agrégeant une pluralité d’individus exposés à un aléa commun, elle transforme une incertitude individuelle en une probabilité collective. L’aléa, imprévisible à l’échelle d’un seul assuré, devient maîtrisable à celle du groupe. Ce processus de dilution du risque, décrit avec précision par François Ewald comme une « logique de redistribution assurantielle », repose sur la loi des grands nombres, qui permet d’anticiper statistiquement la fréquence et l’intensité des sinistres futurs à partir de l’observation des sinistres passés.

La prime constitue le vecteur financier de cette organisation : elle n’est pas seulement le prix d’un contrat, mais la contribution à une caisse commune, alimentée par tous, au profit de ceux qui seront atteints par le sinistre. Elle est calculée selon des règles actuarielles exigeantes, tenant compte des données statistiques disponibles, mais aussi des impératifs de rentabilité et de solvabilité de l’organisme assureur. Comme le souligne Jérôme Kullmann, cette spécificité justifie le particularisme juridique de la prime, dont le caractère divisible a été consacré en jurisprudence (v. par ex. Cass. 1re civ., 18 nov. 2003, n° 00-16.889), notamment lorsque le risque vient à disparaître en cours de contrat.

Loin d’un simple transfert, le risque est absorbé par la collectivité, via le truchement de l’assureur. Celui-ci ne se contente pas d’accompagner l’assuré : il est l’architecte d’un système d’anticipation, qui vise à convertir l’aléa en certitude financière. Il ne supprime pas le péril, mais en assure la couverture. À cet égard, l’assurance s’oppose radicalement à d’autres techniques de gestion du risque telles que l’auto-assurance, qui repose sur la seule épargne individuelle, ou encore les clauses d’exonération de responsabilité, qui neutralisent le risque juridique sans en prendre matériellement la charge.

Ce rôle de l’assureur, pivot de la mutualité, trouve sa pleine justification dans la technique actuarielle qu’il maîtrise, mais aussi dans la réglementation prudentielle à laquelle il est soumis. Car la viabilité de l’opération d’assurance dépend de l’équilibre permanent entre les engagements pris (prestations garanties) et les ressources disponibles (primes perçues). C’est dans cette optique que se développent les techniques de coassurance et de réassurance, qui étendent la logique de mutualisation au-delà d’un seul opérateur, afin de mieux répartir la charge des sinistres majeurs ou systémiques.

L’analyse technique de l’assurance impose ainsi de repenser la hiérarchie des concepts juridiques en cause : le contrat n’est plus la fin, mais le moyen, le véhicule normatif qui permet à l’opération de s’inscrire dans l’ordre juridique. Denis Mazeaud notait déjà que le droit des contrats ne pouvait tout expliquer du phénomène assurantiel, car celui-ci obéit à des logiques propres, empruntées à l’économie et aux probabilités.

Cela ne signifie pas que le contrat soit relégué à un rôle accessoire. Il demeure l’acte fondateur de l’engagement de l’assureur, et la condition de la licéité de l’opération. Sans lui, la mutualité serait dépourvue de force obligatoire. Mais, à l’inverse, le contrat sans mutualité ne serait qu’une promesse vide, incapable d’assurer une couverture réelle. Cette interdépendance explique pourquoi Jean Bigot peut affirmer que « l’assurance est le lieu d’un dialogue constant entre le droit et la technique ; et c’est de cette tension féconde que naît sa cohérence ».

En définitive, l’assurance ne peut se penser ni exclusivement en termes juridiques, ni uniquement en termes techniques. Elle est l’alliance des deux : une institution mixte, dans laquelle la convention individuelle participe d’une organisation collective, et où le droit civil rejoint l’économie pour conjurer l’incertitude.

1. R.-J. Pothier, Traité du contrat d’assurance, 1761 ?
2. J. Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. 1, liv. I, tit. 1, sect. 2. ?
3. Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil, § 408. ?
4. Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, éd. Dalloz, 2017, n°33. ?