Traces écrit et droit. Voilà un ternaire intéressant à interroger. C’est à l’occasion d’un colloque international et pluridisciplinaire consacré aux “Traces et écritures” qu’il a été jugé raisonnable par les organisatrices de convoquer un juriste. Voici quelques premières pistes de réflexion.

1.- L’écrit

Le droit est langage. Et comme n’importe quel langage, il est indéterminé par nature. Je veux dire par là qu’il est susceptible de revêtir plusieurs sens. C’est une expérience que tout lecteur du droit a très sûrement eue. Plusieurs sens possibles donc aucun en particulier. C’est une difficulté bien connue en science du langage – écrit – tout particulièrement. C’est du reste pour cette raison qu’ont été inventés les émoticônes ou emojis, qui illustrent le propos, le contextualisent, pour clarifier le message. Que l’émetteur et le récepteur, qui échangent à l’écrit (qui sont donc absents par définition) ne se comprennent pas bien ; cela peut être embêtant. Mais que la loi ne soit pas comprise, c’est autrement plus fâcheux. C’est que le législateur (ou le rédacteur d’un contrat qui n’est autre que la loi des parties en fin de compte) ne prend pas la parole ou la plume pour papoter. Il la prend pour ordonner, permettre, défendre, annoncer des récompenses ou bien des peines. Fort heureusement, la majorité des dispositions légales se suffisent à elles-mêmes. Seulement voilà, il arrive que les choses se compliquent sacrément. Et c’est très précisément sur cet exercice que les apprentis juristes et les juniors buttent.

L’énoncé et la règle. Aussi clair soit le texte de loi sous étude, il peut arriver qu’il soit vieilli, dépassé, en contradiction avec d’autres dispositions, contraire à des considérations plus impérieuses. Dans un tel cas de figure, l’application de la règle ne s’impose pas ou plus avec évidence. D’aucuns seront tentés de rétorquer : dura lex sed lex. Seulement voilà : chaque fois que le sens clair d’un écrit contredit la finalité de l’institution qu’il est censé servir, ou heurte l’équité, ou conduit à des conséquences socialement inadmissibles, l’interprétation s’impose (summum ius, summum injuria). Comble de droit, comble d’injustice dit l’antique adage en réponse.

Une seconde difficulté guète le juriste, qui peut se cumuler du reste avec la première que je viens de décrire.

Il arrive que la règle de droit soit susceptible de plusieurs sens. Prenons un exemple élémentaire. Le code de procédure civile dispose que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Le législateur ne saurait être plus explicite. Une question se pose pourtant : est-ce une faculté ou bien au contraire une obligation ? Le juge doit-il trancher en droit ou bien a-t-il toute latitude pour se prononcer en équité ? L’emploi de l’indicatif instille le doute pour celui qui n’a pas été initié au droit et à sa grammaire normative. Dans un tel cas de figure, assez simple celui-ci en vérité, il échoit à la personne en charge de l’application de la règle de rechercher quelle a été l’intention du locuteur.

Ce travail de recherche, qui tourne assez souvent à la fouille archéologique, consiste plus concrètement à interpréter la norme juridique. Et c’est là que le risque est grand que le récepteur-interprète substitue purement et simplement l’idée qu’il se fait de la réglementation applicable à celle de l’émetteur, qu’il commette une erreur d’analyse des dessous de l’affaire.

L’interprétation ou la maïeutique. Voilà livré en quelques mots et esquissé sommairement l’art des juristes… L’exercice ne saurait jamais être affaire de caprice ni d’inspiration créatrice loufoque. Le juriste ne saurait être un apprenti-sorcier qui déchaîne des conséquences désordonnées et imprévues pour avoir ignoré la dépendance et l’insertion de la règle de droit dans son contexte. En bref, on ne peut s’y prendre n’importe comment au risque de réécrire purement et simplement la règle sous étude et de lui faire dire n’importe quoi. Discerner le sens véritable d’un texte obscur suppose donc rigueur et méthode. Et il en faut une belle quantité car il ne s’agit pas moins que de remonter le temps pour revenir sur la trace que l’auteur de la règle sur le point d’être interprétée a laissée en préparant sa loi.

2.- La trace

Les travaux préparatoires et la règle. Revenir sur la trace que l’auteur a laissée en prenant la plume, cela consiste à entamer une étude systématique des travaux préparatoires qui ont présidé à l’édiction de la règle. La pertinence de la démarche est néanmoins suspendue à la réunion de plusieurs conditions.

En premier lieu, il importe que les travaux fassent encore sens, que l’écoulement du temps ne les ait pas trop déqualifiés. Dans un tel cas de figure, il ne serait pas de bonne méthode de se livrer à une savante exégèse. Voilà l’une des leçons parmi les plus difficiles qu’il échoit aux professeurs de droit de donner à leurs étudiants. A l’étude de la lettre et à l’analyse grammaticale du texte, il faut savoir opter pour une variante plus subjective de type téléologique, qui recommande de prendre en compte l’économie générale de loi, sa finalité au-delà du libellé, son contexte historique, social entre autres considérations. L’esprit plus que la lettre en somme.

Mais une autre condition à l’étude des travaux préparatoires doit encore être satisfaite et ce avant même de s’interroger sur la question de déterminer quelle méthode d’interprétation pratiquer. C’est qu’il faut encore que l’interprète de la loi ait matière à travailler. Or, il peut arriver qu’il n’y ait pour ainsi dire pas d’écrit du tout : que rien n’ait été rédigé, que les travaux aient été bâclés ou bien qu’ils aient été purement et simplement égarés…

On a ainsi perdu des siècles durant la trace du droit romain (- 450 avant JC). Il faudra attendre le XIIe siècle pour retrouver la loi des XII tables qui est un ensemble de lois au fondement du droit romain dont la gravure sur des plaques de bronze a été imposée par la plèbe pour prévenir une application erratique et discrétionnaire des règles par les magistrats. Droit romain dont certaines figures juridiques de la législation civile sont encore directement inspirées.

Le dépôt et la Rome antique. Permettez-moi d’illustrer le propos. Et de vous montrer combien l’étude du seul droit positif (droit applicable à un moment donné sur un territoire considéré) est bien insuffisante pour donner à la règle prescrite tout son sens et sa portée.

Il est dit dans le code civil à propos du très ordinaire contrat de dépôt que le dépositaire (celui dans les mains duquel on remet une chose – par exemple l’adorable animal de compagnie (ou les enfants) qu’on dépose chez ses charmants beaux-parents pour partir en w.end) doit apporter, dans la garde de la chose déposée, les mêmes soins qu’il apporte dans la garde des choses qui lui appartiennent. Comprenons bien la prescription : si le dépositaire n’est absolument pas soigneux et abime par exemple la chose qui a été remise entre ses mains (qu’il laisse dépérir la pauvre bête par ex.), on appréciera sa faute relativement à la manière dont d’ordinaire il prend soin de ses affaires. Autant dire que le droit n’est pas sévère du tout. Pourquoi cela ? Eh bien parce qu’à Rome (on est en – 450 avant JC), dont ce contrat est tout droit issu, le dépôt est tout bonnement un service d’ami… Et que si une faute a été commise dans cette affaire…c’est d’avoir choisi le mauvais dépositaire (culpa in eligendo).

Sans l’étude par les étudiants de cette trace laissée par le droit romain, l’application de l’article 1927 du code civil est dénuée de sens commun. Et il y a possiblement pire dans le cas particulier. Car si aucune preuve écrite n’a été faite de la nature du contrat conclu, il pourrait être soutenu que la chose a été remise non pas pour être restituée comme convenu mais bien plutôt en guise de cadeau. On n’est donc pas prêt de récupérer le petit chien.

L’écrit et la rançon des droits. Où l’on constate à nouveau combien l’écrit est déterminant en la matière. Car ne pas avoir de droit du tout ou bien ne pas réussir à prouver son existence c’est égal en vérité. En bref et pour bien comprendre : la preuve est la rançon des droits (Jhering). C’est la raison pour laquelle l’écrit occupe une place à nulle autre pareille dans le système juridique. Les codes renferment de nombreux articles à ce sujet, qui pallient justement l’impossibilité de rédiger un écrit. C’est bien de trace dont il est question. L’écrit est exigé pour faire la preuve de ses allégations (c’est la fonction probatoire). Il l’est encore et bien plus sûrement en pratique pour rappeler aux parties concernées les obligations souscrites (c’est la fonction mémoire).

L’acte authentique dressé par un officier public ministériel, qui constate la vente d’une maison, est un exemple tout trouvé. En raison de l’importance des obligations souscrites et des droits accordés par les parties au contrat, les notaires ont l’obligation de conserver 75 années les actes qu’ils ont instrumentés (art. 1 ord. N° 45-2590 du 2 nov. 1945 rel. au statut du notariat) avant de les verser aux archives publiques (art. R. 212-15 c. patrim.). J’ai par exemple sur mon bureau un testament mystique (i.e. qui n’a jamais été ouvert) daté de 1763. En disant cela, je me demande si un système d’information pourra rouvrir un fichier vieux de + 260 années…

La trace des travaux préparatoires laissées par les législateurs (et les juristes plus généralement) doit systématiquement être recherchées par le juge. Pourquoi cela. Eh bien parce qu’on prétend (à tort ou à raison) que ce dernier a un devoir de loyauté envers la loi dont il est le serviteur en quelque sorte. Parce que la justice est rendue au nom du peuple français, il importe que le groupe social accepte le jugement. La rationalité de la décision est nécessaire mais pas suffisante. Il faut encore qu’elle soit acceptable. Pour susciter une adhésion personnelle des parties et de toutes les personnes concernées par le litige (concordia discordantium), le juge doit certainement chercher à convaincre (c’est la raison) ; il doit surtout s’employer à persuader (c’est le cœur). La connaissance et l’étude analytique des travaux préparatoires sont de nature à éclairer l’interprète sur les intentions du législateur, qui est source des règles juridiques, et à prévenir toute application discrétionnaire ou erratique du droit.

Vous penserez peut-être mais comment se fait-il que le législateur n’ait pas été invité à préciser le sens de la règle qu’il a édictée ? L’histoire du droit renseigne que cela a été essayé tout le temps qu’a duré le droit révolutionnaire (1789-1804). A l’expérience, le remède s’est avéré pire que le mal.

Depuis lors, il a été décidé que l’office de la loi serait de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit, d’établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. Charge au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application (Portalis, Discours préliminaire sur le projet de code civil).

Voilà l’épreuve la plus difficile à surmonter pour les étudiants et les juristes juniors qui ont vocation à être en première intention juges de l’application des règles de droit. Épreuve à la préparation de laquelle il faut des heures et des heures de leçon et cours magistraux dispensés par les maîtres à leurs élèves.

(Communication faite lors du colloque international “Traces et écritures”, Université de Lorraine, sept. 2024)