==> Principe

Ainsi qu’il l’a été indiqué précédemment, la défaillance du débiteur principal consiste en l’absence de règlement du créancier à l’échéance.

La question s’est alors posée de savoir en doctrine si cette défaillance devait ou non être formellement constatée.

Deux thèses se sont affrontées :

• Première thèse
  • La mise en œuvre du cautionnement supposerait que, au préalable, le débiteur ait été formellement mis en demeure de payer.
  • Aussi, serait-ce à la condition que cette mise en demeure soit restée vaine que le créancier pourrait actionner la caution en paiement
  • Au soutien de cette thèse, il a été avancé que le cautionnement présente un caractère accessoire, de sorte que la caution n’a vocation à intervenir qu’à titre subsidiaire.
  • C’est donc la subsidiarité du cautionnement qui justifierait que le débiteur soit mis en demeure de payer préalablement à toute action engagée à l’encontre de la caution

• Seconde thèse
  • La seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autoriserait le créancier à actionner en paiement la caution.
  • Il ne serait donc pas besoin de mettre en demeure le débiteur au préalable ; la caution pourrait être immédiatement appelée en garantie dès lors qu’il est établi que l’obligation principale est exigible

Après une période d’hésitation, les auteurs se sont accordés pour dire que, au fond, il n’existe aucune incompatibilité entre ces deux thèses.

Pour les concilier, il suffit de distinguer selon que l’on est en présence d’un cautionnement simple ou d’un cautionnement solidaire.

Tandis que la première thèse trouve application en présence d’un cautionnement simple, la seconde se vérifie en présence d’un cautionnement solidaire.

• Le cautionnement simple
  • Le cautionnement simple présente la particularité de conférer à la caution le droit d’opposer au créancier ce que l’on appelle le bénéfice de discussion.
  • En application de l’article 2305 du Code civil, ce bénéfice permet « d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. »
  • Pratiquement, cela signifie que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur ait été vainement mis en demeure d’exécuter son obligation.
  • Ce n’est qu’une fois cette démarche accomplie que le créancier pourra appeler la caution en garantie.
  • La première thèse est ainsi vérifiée : la défaillance du débiteur devra être formellement constatée – via une mise en demeure du débiteur – préalablement à toute poursuite de la caution

• Le cautionnement solidaire
  • Lorsque le cautionnement est solidaire la caution renonce, par hypothèse, à se prévaloir du bénéfice de discussion.
  • Il s’en déduit que le créancier n’est pas tenu d’engager des poursuites à l’endroit du débiteur principal préalablement à l’appel en garantie de la caution.
  • En présence d’un cautionnement solidaire, il n’est donc pas besoin que la défaillance du débiteur soit formellement constatée ; la seule survenance de l’échéance de l’obligation principale autorise le créancier à agir contre la caution

==> Aménagement contractuel

Si la défaillance du débiteur principale est une condition de mise en œuvre du cautionnement à laquelle les parties ne peuvent pas déroger, elles demeurent libres de subordonner l’appel en garantie de caution à l’observance de conditions.

Ils peuvent ainsi, parfaitement convenir que la caution ne pourra être actionnée en paiement qu’à la condition que le débiteur principal ait été vainement mis en demeure de régler le créancier.

Elles peuvent encore prévoir qu’aucune poursuite ne saurait être engagée à l’endroit de la caution, tant que le débiteur n’a pas fait l’objet d’une condamnation définitive.

On peut également imaginer que le contrat de cautionnement dispense le créancier de toutes poursuites amiables ou judiciaires préalablement à l’appel en garantie de la caution.