Depuis plusieurs années le secteur du logement est en crise. Tandis que les locataires peinent de plus en plus à se loger, les bailleurs sont, quant à eux, confrontés à une augmentation des impayés.

Ajoutées à cela, les procédures qui devraient permettre à ces derniers de recouvrer leurs créances et, le cas échéant, de récupérer leur bien sont longues et coûteuses.

Aussi afin de se prémunir du risque d’insolvabilité de leur locataire, les bailleurs ont-ils pris l’habitude de solliciter systématiquement une caution y compris auprès de candidats dont les revenus sont suffisants.

Bien que résultant de mesures dictées par des intérêts légitimes, cette situation est de nature à créer une barrière supplémentaire à l’accès au logement pour les personnes qui ne sont pas en capacité de fournir une caution solvable.

Dans ce contexte, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin, d’une part, d’encadrer la faculté pour les bailleurs de recourir au cautionnement.

À cet égard, en application de l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs, trois règles s’imposent aux bailleurs

• Première règle
  • Le cautionnement ne peut pas être demandé, à peine de nullité, par un bailleur qui a souscrit une assurance, ou toute autre forme de garantie, garantissant les obligations locatives du locataire, sauf en cas de logement loué à un étudiant ou un apprenti.
  • En cas de cumul des deux, l’assurance prime sur le cautionnement qui encourt seul la nullité
  • La règle ainsi énoncée ne s’applique pas au dépôt de garantie qui donc peut se cumuler avec un cautionnement ou une assurance

• Deuxième règle
  • Lorsqu’un cautionnement pour les sommes dont le locataire serait débiteur dans le cadre d’un bail d’habitation est exigé par le bailleur, celui-ci ne peut refuser la caution présentée au motif qu’elle ne possède pas la nationalité française ou qu’elle ne réside pas sur le territoire métropolitain.

• Troisième règle
  • Si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :
    • s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État
    • ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

Lorsque les conditions sont réunies, le bailleur qui entend subordonner la conclusion d’un bail d’habitation à la fourniture d’une caution par le locataire, doit satisfaire à plusieurs exigences de forme énoncées à l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Cette disposition prévoit que « la personne physique qui se porte caution signe l’acte de cautionnement faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, ainsi que la reproduction de l’avant-dernier alinéa du présent article. La caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. Le bailleur remet à la caution un exemplaire du contrat de location. Ces formalités sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

Produit de réformes successives et notamment, pour la plus récente, de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », ce texte a fait l’objet de nombreuses modifications intéressant, tant le domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation, que le contenu de ce formalisme.

I) Domaine du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

==> Domaine quant à la forme de l’acte

À la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation, l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 ne cantonne pas les règles de forme qu’il énonce aux cautionnements conclus sous seing privé.

La question s’est alors rapidement posée de savoir si ces règles avaient également vocation à s’appliquer en présence d’un engagement de caution régularisée par voie d’acte authentique.

Alors que les juridictions du fond étaient partagées sur cette question, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 9 juillet 2008, finalement jugé que « les formalités prescrites par l’article 22-I de la loi du 6 juillet 1989 ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique » (Cass. 3^e civ. 9 juill. 2008, n°07-10.926).

Lorsque, dès lors, un cautionnement garantissant des dettes de loyers est établi en la forme authentique, il n’est pas assujetti aux exigences de forme imposées par l’article 22-1.

Cette dispense s’explique par l’intervention du notaire qui est tenu à une obligation de conseil, ce qui implique notamment qu’il éclaire la caution sur l’étendue et la portée de son engagement.

Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par le législateur lors de l’adoption loi n°2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées.

Désormais, l’article 1369 du Code civil prévoit que lorsqu’un acte authentique « est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Appliquée au cautionnement, cette règle signifie que qu’il n’est pas nécessaire que figure sur l’acte constatant l’engagement de caution établi en la forme authentique les mentions manuscrites requises par l’article 22-1 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.

Il en va de même dans l’hypothèse où le cautionnement serait régularisé par acte contresigné par avocat, l’article 1374, al. 3^e du Code civil prévoyant la même dispense que pour les actes authentiques.

==> Domaine quant aux personnes

Contrairement, là encore, aux anciennes dispositions du Code de la consommation, initialement l’article 22-1 de loi du 6 juillet 1989 ne limitait pas son domaine d’application aux seuls cautionnements souscrits par des personnes physiques.

Il en résultait que les personnes morales étaient, a priori, soumises au même formalisme que ces dernières, ce qui n’avait que peu de sens en présence d’un établissement de crédit et plus généralement d’un professionnel.

En effet, les règles de forme instituées à l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 visent à protéger la caution et plus précisément à lui permettre de prendre connaissance de l’étendue et de la portée de son engagement.

Or par hypothèse, les personnes morales n’ont nul besoin de protection lorsqu’elles souscrivent un cautionnement, puisqu’agissant, la plupart du temps à des fins professionnelles.

Aussi disposent-elles de toutes les compétences pour évaluer et apprécier le risque de l’opération conclue.

Certaines juridictions en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de dispenser les établissements bancaires, lorsqu’ils intervenaient en tant que caution, du formalisme énoncé à l’article 22-1 de loi du 6 juillet 1989 (V. en ce sens CA Versailles, 15 juin 2009).

Cette position de la jurisprudence a été confirmée par le législateur qui, à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a précisé que le dispositif protecteur institué par l’article 22-1 ne bénéficiait qu’aux seules personnes physiques.

La qualité du bailleur est, en revanche, indifférente. Il peut s’agir tout autant d’une personne physique, que d’une personne morale.

Dans ce second cas, on rappellera toutefois que le recours au cautionnement par le bailleur est limité.

L’article 22-1, al. 2^e prévoit, en effet, que si le bailleur est une personne morale autre qu’une société civile constituée exclusivement entre parents et alliés jusqu’au quatrième degré inclus, le cautionnement ne peut être demandé que :

• s’il est apporté par un des organismes dont la liste est fixée par décret en Conseil d’État ;
• ou si le logement est loué à un étudiant ne bénéficiant pas d’une bourse de l’enseignement supérieur.

II) Contenu du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

Plusieurs exigences de forme sont instituées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 au nombre desquelles on compte :

==> Première exigence

Le bailleur doit remettre à la caution un exemplaire du contrat de location

Bien que le texte ne le dise pas, cet exemplaire doit être remis au moyen d’un support durable.

Selon l’article liminaire du Code de la consommation un support durable se définit comme « tout instrument permettant au consommateur ou au professionnel de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s’y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l’identique des informations stockées »

Le considérant 23 de la Directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs précise que le support durable devrait permettre au consommateur de stocker les informations aussi longtemps que cela lui est nécessaire pour protéger ses intérêts découlant de sa relation avec le professionnel.

Au nombre des supports durables devraient figurer, en particulier, le papier, les clés USB, les CD-Rom, les DVD, les cartes à mémoire ou les disques durs d’ordinateur ainsi que les courriels.

==> Deuxième exigence

L’acte de cautionnement doit faire apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location.

Dans un arrêt du 6 septembre 2018, la Cour de cassation a, par exemple, approuvé une Cour d’appel qui avait annulé un cautionnement au motif que l’acte prévoyait que la caution s’était engagée à garantir un loyer initial fixé à 600 euros, révisable chaque année selon l’indice de référence des loyers, tandis que le bail précisait que le loyer était révisable le 1er août de chaque année selon l’indice de référence du 1er trimestre 2009 valeur 117,70.

L’annulation se justifiait ici parfaitement selon la Troisième chambre civile dans la mesure où la mention figurant sur l’acte « ne respectait pas les exigences de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 imposant la reproduction de la mention du loyer et des conditions de sa révision telles qu’ils figurent dans le contrat de location » (Cass. 3^e civ. 6 sept. 2018, n°17-17.351).

==> Troisième exigence

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989, exige que la caution appose sur l’acte de cautionnement une mention exprimant l’étendue de son engagement.

L’exigence tenant à cette mention a connu plusieurs évolutions :

• Première étape
  • La mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement devait :
    • D’une part, être manuscrite, soit être écrite de la main de la caution
    • D’autre part, exprimer « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte»
  • Aucune formule sacramentelle n’était donc exigée par la loi à la différence des anciennes dispositions du Code de la consommation qui, pour les cautionnements de droit commun prévoyaient une mention prédéfinie qui devait être reproduite sur l’acte au mot près par la caution.
  • Cette mention devait néanmoins exprimer avec suffisamment de précision la portée de l’engagement souscrit par la caution.
  • En cas de contestation, il appartiendra au juge d’apprécier le caractère suffisant de la mention.

• Deuxième étape
  • La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite loi « ELAN » a supprimé l’exigence de caractère manuscrit de la mention devant être reproduite sur l’acte de cautionnement.
  • Ce qui désormais importe c’est que la mention soit apposée par la caution elle-même, ce qui n’est pas sans avoir ouvert la voie de la dématérialisation du cautionnement, lequel peut être établi par voie électronique
  • À cet égard, il peut être observé que cette dématérialisation intéresse également la signature de l’acte.
  • L’article 1367 du Code civil prévoit, en ce sens, que « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. »

• Troisième étape
  • L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés aligne le régime de la mention prévu par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sur celui applicable à la mention de droit commun.
  • Il en résulte que pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022, « la caution doit apposer la mention prévue par l’article 2297 du code civil. »
  • Pour mémoire, cette disposition prévoit que « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres».
  • La mention devant être apposée sur le cautionnement doit dorénavant répondre aux exigences suivantes :
    • Première exigence
      • Faute de mention prédéterminée par la loi, la mention reproduite sur l’acte de cautionnement doit exprimer avec suffisamment de précision la nature et l’étendue de l’engagement de caution.
      • En cas de souscription d’un cautionnement solidaire, une mention spécifique devra être reproduite par la caution aux termes de laquelle elle reconnaît « ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions».
    • Deuxième exigence
      • L’article 2297 du Code civil exige que la mention devant être reproduite sur l’acte indique le montant de l’engagement de caution.
      • Ce montant devra être exprimé « en toutes lettres et en chiffres».
    • Troisième exigence
      • La question ici se pose de savoir si la mention doit indiquer les accessoires éventuellement couverts par le cautionnement souscrit.
        • D’un côté, l’article 2295 prévoit que les accessoires sont couverts, de plein droit, par le cautionnement, de sorte que leur indication dans la mention est a priori
        • D’un autre côté, l’article 2297 prévoit que la mention figurant sur l’acte doit indiquer que la caution s’engage à garantir le créancier « dans la limite d’un montant en principal et accessoires», ce qui laisse à penser que les accessoires doivent être visés dans cette mention
      • Cette question n’ayant, pour l’heure, pas encore été tranchée par la jurisprudence, il est difficile de déterminer la solution qui sera retenue par les juridictions.
      • Pour Dominique Legeais, il y a lieu de considérer que l’indication des accessoires dans la mention n’est pas nécessaire[1].
      • On peut toutefois objecter que la mention prescrite par l’article 2297 du Code civil a pour finalité de permettre à la caution de s’engager en toute connaissance de cause et plus précisément de mesurer la portée de son engagement.
      • Or l’absence de précision sur la couverture ou non des accessoires de la dette principale par le cautionnement souscrit est de nature à altérer son appréciation.

==> Quatrième exigence

L’article 22-1, al. 5 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que la caution doit reproduire sur l’acte de cautionnement « l’avant dernier alinéa du présent article ».

L’alinéa visé prévoit que « lorsque le cautionnement d’obligations résultant d’un contrat de location conclu en application du présent titre ne comporte aucune indication de durée ou lorsque la durée du cautionnement est stipulée indéterminée, la caution peut le résilier unilatéralement. La résiliation prend effet au terme du contrat de location, qu’il s’agisse du contrat initial ou d’un contrat reconduit ou renouvelé, au cours duquel le bailleur reçoit notification de la résiliation. »

Il s’infère de ce texte que la caution est investie de la faculté de résilier, à tout moment, le cautionnement souscrit en cas d’engagement non borné dans le temps.

La règle ainsi énoncée ne concerne donc, a priori, que les cautionnements susceptibles de faire l’objet d’une résiliation.

Très tôt, la question s’est alors posée de savoir si cette mention devait être reproduite sur les cautionnements souscrits pour une durée déterminée et qui donc, par hypothèse, ne peut pas être résilié en dehors de la date d’échéance du terme.

Cette question était d’autant plus prégnante que les baux d’habitation sont toujours conclus pour une durée déterminée.

L’article 10 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit, en effet, que « le contrat de location est conclu pour une durée au moins égale à trois ans pour les bailleurs personnes physiques ainsi que pour les bailleurs définis à l’article 13 et à six ans pour les bailleurs personnes morales. »

Tout au plus, certaines cautions sont susceptibles de s’engager à garantir le contrat de bail initial et, le cas échéant, les renouvellements à intervenir (V. en ce sens Cass. 3^e civ. 13 juill. 2005,n°04-15.064).

Bien que certaines juridictions du fond aient admis, à raison, que la mention relative à la résiliation du bail ne soit imposée que pour les cautionnements conclus pour une durée déterminée, la Cour de cassation a opté pour la solution inverse.

Dans un arrêt du 27 septembre 2006, elle a jugé que « l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en son dernier alinéa n’opère pas de distinction selon le caractère déterminé ou indéterminé de la durée du cautionnement », de sorte que la mention exprimant la faculté de résiliation de la caution s’applique à tous les cautionnements dès lors qu’ils visent à garantir des obligations résultant de l’exécution d’un bail d’habitation (Cass. 3^e civ. 27 sept. 2006, n°05-17.804).

III) Sanction du formalisme applicable au cautionnement garantissant les dettes résultant d’un bail d’habitation

L’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 prévoit que les formalités énoncées à son dernier alinéa « sont prescrites à peine de nullité du cautionnement. »

La nullité est ainsi encourue :

• Soit en cas d’absence de remise de l’exemplaire du contrat de location à la caution
• Soit en cas d’omission de l’indication sur l’acte de cautionnement de la mention faisant apparaître le montant du loyer et les conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à la faculté de résiliation de la caution
• Soit en cas d’irrégularité de la mention relative à l’étendue et à la nature de l’engagement de caution

Dans un arrêt du 8 mars 2006, la Cour de cassation a précisé que « les formalités édictées par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 sont prescrites à peine de nullité du cautionnement sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 3^e civ. 8 mars 2006, n°05-11.042).

Il ressort de cette décision qu’il est indifférent que la caution ait eu conscience de l’étendue et de la nature de son engagement au jour de la souscription du cautionnement.

Le seul constat d’un vice quant au respect des formalités requises par l’article 22-1 suffit à justifier une demande d’annulation du cautionnement.

Cette position, qui a été fortement critiquée par la doctrine au motif qu’il s’agirait là d’une approche trop rigoriste de la règle, a été réaffirmée par la Cour de cassation, notamment dans le cadre d’un arrêt rendu le 3 décembre 2015.

Dans cette affaire, l’auteur du pourvoi contestait la constitutionnalité de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 et sollicitait, à ce titre, le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité devant le Conseil constitutionnel.

En réponse, la Troisième chambre civile affirme que « les règles de forme prévues par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 s’appliquent sans discrimination aux bailleurs d’un logement entrant dans le champ d’application de cette loi, que, d’autre part, le formalisme imposé par l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 se justifie par le motif d’intérêt général de protection de la caution et que la sanction applicable en cas de non-respect de ces dispositions n’apparaît pas, quelle que soit la qualité du bailleur, disproportionnée à la finalité de la loi qui tend, en contrepartie de la faculté accordée au bailleur d’exiger un cautionnement et de son régime dérogatoire au droit commun, à protéger la caution en privant d’effet un acte qui ne respecte pas les conditions de forme permettant de s’assurer du caractère éclairé de son consentement » (Cass. 3^e civ. 3 déc. 2015, n°15-18.194).

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Première chambre civile a sensiblement dans les mêmes termes que la Troisième chambre civile, jugé que « les formalités édictées par le texte précité sont prescrites à peine de nullité de l’acte, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’existence d’un grief » (Cass. 1^ère civ. 22 mai 2019, n°18-14.764).

S’agissant de la nature de la nullité encourue, la doctrine estime qu’il y a lieu de faire application de la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 5 février 2013.

Aux termes de cette décision, qui concernait le cautionnement souscrit par un dirigeant en garantie des dettes de sa société, elle a jugé que « la violation du formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative » (Cass. com. 5 févr. 2013, n°12-11.720).

Il en résulte que :

• D’une part, la nullité ne peut être invoquée que par la caution à l’exclusion de toute autre personne ( 1181 C. civ.)
• D’autre part, la caution peut renoncer à se prévaloir de la nullité par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, ce qui emporte confirmation du cautionnement ( 1182 C. civ.)

[1] D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°154, p. 129.