Le nouvel article 1128 du Code civil subordonne la validité du contrat à l’existence d’un « contenu licite et certain ».

La notion de « contenu » a été introduite par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

Cette notion vient se substituer aux concepts d’objet et de cause qui, sous l’empire du droit antérieur, étaient traités dans des sections distinctes du Titre III consacré au contrat et aux obligations conventionnelles en général (Section 3 pour l’objet et Section 4, pour la cause)

À l’analyse, la fusion de ces deux figures juridiques n’a entraîné aucune véritable modification du droit positif : les fonctions qui leur étaient dévolues ont seulement été regroupées sous la notion unitaire de contenu du contrat.

S’agissant du cautionnement, bien que ne créant d’obligation qu’à la charge de la seule caution, il n’en reste pas moins un contrat.

Aussi, est-il soumis à la règle énoncée à l’article 1128 du Code civil : il doit avoir un contenu licite et certain.

Reste que, les solutions antérieures n’ont pas été remises en cause. Or elles étaient fondées sur les notions d’objet et de cause.

Pour cette raison, il y a lieu d’envisager la condition – nouvelle – tenant au contenu licite et certain du cautionnement, par le truchement :

• D’une part, de l’objet de l’engagement de caution
• D’autre part, de la cause de l’engagement de caution

Là ne sont pas les seules exigences qui doivent être remplies pour que l’engagement de caution soit valable.

Parce que le cautionnement n’est pas un simple contrat, mais consiste également en une sûreté personnelle, il doit satisfaire à de conditions spécifiques qui tiennent :

• En premier lieu, à l’étendue de l’engagement de caution
• En second lieu, à la proportionnalité de l’engagement de caution

Nous nous focaliserons ici sur l’objet de l’engagement de caution.

Bien que n’étant plus présentée parmi les conditions de validité du contrat, l’exigence tenant à l’objet n’a pas pour autant été abandonnée par le législateur lors de l’adoption de la réforme des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016.

Pour appréhender cette exigence, il convient toutefois de déterminer ce que l’on doit entendre par la notion d’objet. Selon le sens qu’on lui donne, la fonction qui lui est assignée diffère.

Aussi, y a-t-il lieu, comme sous l’empire du droit antérieur, de continuer à distinguer l’objet du contrat de l’objet de l’obligation.

• S’agissant de l’objet du contrat
  • L’objet du contrat n’est autre que l’opération contractuelle que les parties ont entendu réaliser, soit l’opération envisagée dans son ensemble et non dans ses stipulations particulières – qui peuvent être nombreuses.
  • Pour illustration :
    • En matière de vente, le contrat a pour objet le transfert de propriété à titre onéreux d’un bien.
    • En matière de bail, le contrat a pour objet la mise à disposition à titre temporaire et onéreux d’une chose pour son usage
  • S’agissant du cautionnement, l’objet du contrat réside dans la garantie fournie par la caution au créancier.
  • Le contrôle de cet objet peut s’avérer nécessaire, en particulier lorsqu’il existe un doute sur la qualification de l’opération.
  • Il est, en effet, certaines opérations qui se rapprochent du cautionnement, mais qui s’en distinguent par leur objet.
  • Tel est le cas, par exemple, de :
    • La lettre d’intention qui consiste en l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier
    • La promesse de porte-fort qui consiste en l’engagement d’obtenir d’un tiers (le débiteur principal) qu’il exécute les obligations souscrites auprès du bénéficiaire (créancier)
    • La solidarité qui consiste pour la partie qui s’oblige à s’engager, à titre principal, aux côtés du débiteur
  • Ainsi appréhendé, l’objet du contrat permet donc de déterminer la nature de l’opération voulue par les parties et, pour ce qui nous préoccupe ici, d’identifier si l’on est ou non en présence d’un cautionnement.
  • Là se limite toutefois sa fonction ; l’objet du contrat est sans incidence sur la validité de l’acte.
  • Pour déterminer si le cautionnement est valable, il convient de se tourner vers l’objet de l’obligation souscrite par la caution.

• S’agissant de l’objet de l’obligation
  • L’objet de l’obligation correspond à la prestation qu’une partie au contrat s’est engagée à exécuter.
  • À la différence de l’objet du contrat, l’objet de l’obligation permet donc de contrôler la validité de l’acte.
  • L’article 1163 du Code civil prévoit en ce sens que pour être valable l’obligation doit avoir pour objet une prestation qui doit :
    • D’une part, être possible,
    • D’une part, être présente ou future
    • Enfin, être déterminée ou déterminable
  • Faute pour l’objet de l’obligation de satisfaire ces exigences, le contrat est nul.
  • S’agissant du cautionnement, l’obligation mise à la charge de la caution a pour objet paiement de la dette garantie.
  • Aussi, l’objet l’engagement de caution se confond-il avec l’objet de l’obligation du débiteur principal, tous deux intéressant la même dette.
  • Autrement dit, la caution s’engage à régler la même somme d’argent que celle due par le débiteur.
  • Il en résulte que si l’objet de l’obligation souscrite par le débiteur principal ne répond pas aux exigences énoncées par l’article 1163 du Code civil, la nullité dont est susceptible d’être frappée l’obligation garantie se répercute immédiatement sur la validité de l’engagement de caution qui est alors privé d’objet.
  • Ce mécanisme n’est autre qu’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement.
  • À cet égard, comme s’accordent à le dire les auteurs, le cautionnement est susceptible d’être annulé, moins sur le fondement de l’irrégularité de l’objet de l’engagement de caution, que par le jeu des effets attachés à son caractère accessoire.

Au bilan, il apparaît que si, seul l’objet de l’obligation – et non l’objet du contrat – intéresse la validité du cautionnement, ce mécanisme n’est reste pas moins occulté par le caractère accessoire du cautionnement qui sera invoqué en première intention pour remettre en cause l’engagement de caution.

L’exigence tenant à l’objet de l’obligation n’en est pas moins rappelée à l’article 2292 du Code civil qui prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures, déterminées ou déterminables. »

L’article 2293 du Code civil ajoute que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. »

Il ressort de ces deux dispositions que le cautionnement peut avoir pour objet tous types d’obligations, pourvu qu’elles soient valables.

Par exception, il est toutefois admis que le cautionnement puisse produire ses effets lorsqu’il porte sur obligation annulée pour cause d’incapacité du débiteur principal (art. 2293, al. 2^e C. civ.).

I) Principe : le cautionnement d’une obligation valable

A) Le contenu du principe

Pour exister le cautionnement doit donc, en application de l’article 2293, al. 1^er du Code civil, nécessairement porter sur une obligation valable.

Il s’agit là d’une manifestation du caractère accessoire du cautionnement, en ce sens qu’il est affecté au service de l’obligation principale qu’il garantit.

Par accessoire, il faut comprendre, autrement dit, que le cautionnement suppose l’existence d’une obligation principale à garantir et que son sort est étroitement lié à celui de l’obligation à laquelle il se rattache.

Ainsi que le relève Philippe Simler « le cautionnement est à tous égards directement et étroitement dépendant de cette obligation : son existence et sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et de son extinction sont déterminées par ce lien »[1].

La raison en est que l’engagement de la caution se rapporte à la même dette qui pèse sur la tête du débiteur. On dit qu’il y a « unicité de la dette », ce qui est confirmé par l’article 2288 qui prévoit que « la caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur »[2].

Il en résulte que tout ce qui est susceptible d’affecter la dette cautionnée a vocation à se répercuter sur l’obligation de la caution.

D’où la règle énoncée par l’article 2293, al. 1^er du Code civil qui subordonne l’existence même du cautionnement à la validité de l’obligation principale.

Il s’évince de cette disposition que le cautionnement peut avoir pour objet toutes sortes d’obligations, peu importe leur source et leur nature.

La seule exigence posée par le texte, lequel n’opère aucune distinction, est que l’obligation garantie soit valable.

L’article 2292 précise toutefois qu’une obligation ne peut être cautionnée qu’à la double condition qu’elle soit :

• D’une part, présente ou future
• D’autre part, déterminée ou déterminable

1. L’indifférence de la nature et de la source de l’obligation cautionnée

L’article 2293 du Code civil prévoit donc que toutes les obligations sont susceptibles de faire l’objet d’un cautionnement pourvu qu’elles soient valables.

Qu’il s’agisse de leur source ou de leur nature, elles tous deux sont sans incidence sur la potentialité d’une dette être cautionnée.

• S’agissant de la source de l’obligation cautionnée
  • Si, dans la très grande majorité des cas, les obligations cautionnées résultent de la conclusion d’un contrat, on s’est demandé si les obligations qui trouvent leur source dans un délit ou quasi-délit ne pouvaient pas également faire l’objet d’un cautionnement.
  • Pendant longtemps, la jurisprudence s’est refusée à l’admettre (V. en ce sens 2^e civ. 13 déc. 1993).
  • Au soutien de cette position, il a été avancé est que le cautionnement ne pouvait avoir pour objet qu’une obligation valable.
  • Or un délit ou quasi-délit futur présente, par hypothèse, un caractère illicite.
  • D’où le refus de la Cour de cassation de reconnaître la validité d’un cautionnement qui porterait sur une obligation délictuelle.
  • Un revirement a néanmoins été opéré par la Cour de cassation dans un arrêt du 8 octobre 1996.
  • Dans cette décision, la Première chambre civile a jugé que « le cautionnement garantissant le paiement à la victime de créances nées d’un délit ou d’un quasi-délit est licite» (Cass. 1^ère 8 oct. 1996, n°94-19.239).
  • Elle a réaffirmé cette solution, en des termes similaires, dans un arrêt du 13 mai 1998 ( 1^ère civ. 13 mai 1998, n°96-14.852).
  • Depuis lors, cette position adoptée par la Cour de cassation n’a pas été remise en cause.

• S’agissant de la nature de l’obligation cautionnée
  • L’obligation cautionnée consiste, en principe, pour le débiteur à payer au créancier une somme d’argent.
  • Dans le silence des textes, rien n’interdit toutefois que le cautionnement ait pour objet une obligation de faire, soit une obligation consistant pour le débiteur à fournir une prestation autre que le transfert d’une somme d’argent.
    • Exemple: le menuisier s’engage, dans le cadre du contrat conclu avec son client, à fabriquer un meuble
  • En cas de défaillance du débiteur, quid de l’exécution de l’obligation de la caution ?
  • En application de l’article 1231-1 du Code civil, les auteurs s’accordent à dire que la caution ne sera nullement tenue de fournir la prestation promise par le débiteur initialement.
  • Elle devra seulement verser au créancier une somme d’argent qui correspond à la valeur de cette prestation.

2. Une obligation présente ou future

L’article 2292, al. 1^er du Code civil prévoit que « le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations, présentes ou futures ».

Le cautionnement peut ainsi avoir pour objet, tant des obligations présentes, que des obligations futures.

La question qui alors se pose est de savoir qu’elles sont les dettes que recouvrent ces deux catégories d’obligations.

==> S’agissant des obligations présentes

L’obligation présente est celle qui naît au jour de la souscription du cautionnement, peu importe qu’elle soit ou non exigible à cette même date (V. en ce sens Cass. com. 11 mai 1993, 90-19.932).

Cette situation se rencontre, par exemple, lorsque le cautionnement vise à garantir un prêt assorti d’un terme (amortissable ou in fine).

Plus généralement le cautionnement de dettes présentes aura pour objet des obligations résultant :

• Soit de contrats à exécution instantanée: il s’agit de ceux dont les obligations peuvent s’exécuter en une prestation unique (la vente)
• Soit de contrats à exécution successive à durée déterminée: il s’agit de ceux dont les obligations d’au moins une partie s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps (le bail)

En tout état de cause, lorsque l’engagement de caution porte sur une dette présente, il est nécessairement déterminé dans sa durée et, par voie de conséquence, déterminable quant à son montant.

Aussi, dès la conclusion de l’acte, la caution a connaissance de l’étendue de son engagement.

Elle sait pendant combien de temps elle est susceptible d’être poursuivie par le créancier bénéficiaire de la garantie et pour quel montant.

C’est là une différence majeure avec le cautionnement de dettes futures qui, par hypothèse, soumet la caution à un important aléa.

==> S’agissant des obligations futures

L’obligation future est celle qui n’est pas encore née au jour de la souscription du cautionnement.

Cette situation se rencontre, en matière de cautionnement dit « omnibus », soit celui qui vise à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Tel est également le cas de l’engagement de caution qui a pour objet un contrat à exécution successive à durée indéterminée.

L’exemple peut encore être pris de la personne qui cautionne le solde du compte-courant d’une société.

Lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures, l’objet de l’engagement de la caution est, par hypothèse, indéterminé.

Parce que l’obligation principale n’existe pas encore au jour de la conclusion de l’acte, la caution ignore la durée et le montant de son engagement.

Aussi, ce type de cautionnement peut s’avérer particulièrement risqué, sinon dangereux pour cette dernière.

Le cautionnement de dettes futures n’en demeure pas moins valable. La doctrine y voit une application de l’article 1163 du Code civil qui reconnaît, par principe, la validité des obligations portant sur des prestations ou des choses futures[3].

Quant à la jurisprudence, elle admet ce type de cautionnement de longue date (V. en ce sens Cass. civ. 10 janvier 1870). Dans un arrêt du 10 décembre 2002 la Cour de cassation a, par exemple, jugé que « n’est pas nul pour indétermination de son objet l’engagement de caution, limité dans son montant, qui garantit le remboursement de dettes futures dès lors qu’y est identifié le débiteur de celles-ci » (Cass. 1^ère civ. 10 déc. 2002, 00-18.726).

Aujourd’hui, la validité du cautionnement d’obligations futures est expressément reconnue par l’article 2292 du Code civil.

Cette reconnaissance légale, qui est directement issue de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, a toutefois été assortie d’un cadre spécial.

Par souci de protection de la caution qui ignore, au jour où elle s’oblige, l’étendue de son engagement, le législateur a, en effet, prévu des causes d’extinction propres au cautionnement de dettes futures.

Ainsi, l’article 2316 du Code civil prévoit que « lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un cautionnement a pour objet des dettes futures son extinction ne libère pas nécessairement la caution de son obligation de garantie.

Selon que la dette est née avant ou postérieurement à la fin du cautionnement, la garantie ne produira pas les mêmes effets.

Il s’agit là d’une consécration de la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement dégagée par Christian Mouly, puis mise en œuvre par la jurisprudence.

En substance cette distinction s’articule comme suit :

• L’obligation de couverture
  • Cette obligation, qui n’existe qu’en présence d’un cautionnement de dettes futures, correspond à l’engagement souscrit par la caution de garantir des dettes qui n’existent pas encore.
  • Elle a pour objet de délimiter dans le temps le domaine de la garantie consentie par la caution.
  • À cet égard, l’obligation de couverture présente un caractère successif, puisque déterminant les dettes à naître qui donc ont vocation à être couvertes par le cautionnement.

• L’obligation de règlement
  • Cette obligation, qui existe quant à elle dans tous les cautionnements, correspond à l’engagement souscrit par la caution de payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.
  • Plus précisément, l’obligation de règlement commande à la caution de payer toutes les dettes nées du rapport entre le créancier et le débiteur principal et qui entrent dans le champ de la garantie.
  • À ce titre, elle présente un caractère instantané, puisqu’ayant vocation à s’exécuter autant de fois qu’il est de dettes couvertes par le cautionnement.

En présence d’un cautionnement de dettes futures, pour déterminer à partir de quand la caution est libérée de son engagement, la distinction entre l’obligation de couverture et l’obligation de règlement conduit à distinguer selon que la dette est née antérieurement ou postérieurement à la fin du cautionnement :

• Les dettes nées antérieurement à l’événement marquant la fin du cautionnement (résiliation, survenance du terme ou décès de la caution) demeurent couvertes par le cautionnement, de sorte que pèse toujours sur la caution une obligation de règlement, quand bien même la dette serait exigible postérieurement
• Les dettes nées postérieurement à la fin du cautionnement ne sont plus couvertes, de sorte que plus aucune obligation de règlement ne pèse sur la caution.

En synthèse, afin de déterminer si la dette est couverte par le cautionnement, la date à prendre en compte c’est le jour de naissance de la créance : les créances nées antérieurement à l’extinction du cautionnement doivent être réglées par la caution, même si leur date d’exigibilité est postérieure.

3. Une obligation déterminée ou déterminable

S’il est admis que le cautionnement puisse avoir pour objet toutes sortes d’obligations présentes ou futures, c’est à la condition que ces obligations soient déterminées ou déterminables.

Cette exigence est exprimée à l’article 2292 du Code civil, lequel ne fait, au fond, que rappeler la règle de droit commun énoncée à l’article 1163 du même code.

Appliquée au cautionnement, cette règle implique, en substance, que l’acte régularisé par la caution soit suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier :

• D’une part, le débiteur principal
• D’autre part, l’obligation cautionnée

a. La détermination du débiteur principal

==> Principe général

L’exigence tenant au caractère déterminable de l’obligation cautionnée implique que le débiteur principal soit identifiable.

Il n’est pas nécessairement qu’il soit expressément identifié. Sa désignation dans l’acte de cautionnement doit néanmoins être suffisamment précise pour que son identification soit possible (Cass. com. 16 janv. 1978, n°76-12.127).

Il peut être observé que, pendant une période, la Cour de cassation s’est mise à systématiquement annuler les cautionnements qui ne comportaient pas l’indication du débiteur cautionné.

Dans un arrêt du 22 janvier 1985, elle a, par exemple, estimé « qu’un acte de cautionnement n’est valable que s’il comporte l’indication du débiteur de l’obligation garantie » (V. en ce sens Cass. com. 22 janv. 1985, n°83-15.235),

Sensible aux critiques de la doctrine qui jugeait cette solution sévère, elle a finalement infléchi sa position en admettant que l’absence d’indication du débiteur n’était pas une cause de nullité de l’acte de caution.

Dans un arrêt du 20 octobre 1993, la Cour de cassation a précisé que « s’il résulte de l’article 2015 du Code civil qu’un acte de cautionnement n’est pas valable lorsqu’il ne comporte pas l’indication du débiteur de l’obligation garantie, un tel acte peut néanmoins constituer un commencement de preuve par écrit au sens de l’article 1347 du même Code ».

Ainsi, admet-elle que l’acte de cautionnement signé par la caution qui ne comporte pas l’indication du nom du débiteur de la dette garantie, puisse constituer malgré tout un commencement de preuve par écrit de l’engagement contracté (Cass. 1^ère civ. 20 oct. 1993, 91-21.782).

Pour établir le cautionnement, le créancier devra donc rapporter une preuve complémentaire extrinsèque (témoignage, présomption etc.).

À cet égard, il ne suffit pas que le débiteur principal soit identifiable pour que le cautionnement soit valable, il faut encore qu’il ait une existence juridique.

C’est ainsi qu’un cautionnement ne saurait garantir les obligations souscrites par une société en participation puisque dépourvue, par hypothèse, de la personnalité morale (Cass. 1^ère civ. 20 déc. 1977, n°76-11.114 et 76-11.195).

La chambre commerciale a jugé, dans le même sens, dans un arrêt du 28 avril 1964, qu’un entrepreneur individuel ne pouvait cautionner les dettes souscrites au titre de son activité professionnelle.

Au soutien de sa décision, elle avance que « celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution » (Cass. com. 28 avr. 1964). Est ainsi posée l’interdiction de l’engagement de caution souscrit pour soi-même.

==> Cas particulier des sociétés en formation

La question du cautionnement d’une personne qui n’a pas d’existence juridique, à tout le moins pas au jour de la souscription de l’acte, s’est posée avec une particulière acuité pour la garantie des dettes contractées par une société en formation.

Par hypothèse, une société en formation est dépourvue de toute personnalité morale tant qu’elle n’est pas été immatriculée.

• Pour les sociétés civiles, l’article 1842 du Code civil prévoit que « les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation»
• Pour les sociétés commerciales, l’article L. 210-6 du Code de commerce prévoit que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. »

Il résulte de ces deux dispositions que les engagements souscrits au nom et pour le compte de la société en formation ne devraient pas, en principe, être cautionnés.

Reste que la société en formation est une personne morale en puissance. Elle a vocation à reprendre, à son compte, les engagements souscrits par les associés.

Pour cette raison, la solution retenue par la jurisprudence s’agissant du cautionnement d’une société en formation est dégradée.

En substance, trois situations doivent être distinguées :

• Première situation : la société en formation n’a pas été immatriculée
  • Dans cette hypothèse, le cautionnement est privé d’efficacité dans la mesure où la société en formation n’a pas pu accéder à la personnalité, faute d’immatriculation.
  • Dans un arrêt du 16 juin 2004, la Cour de cassation a ainsi prononcé la nullité d’un cautionnement qui avait été souscrit aux fins de garantir le prêt souscrit par une société en formation dont les formalités d’immatriculation n’avaient jamais été effectuées.
  • La chambre commerciale a considéré que « le prêt contracté au nom d’une société en formation, qui, n’ayant pas été immatriculée, est dépourvue de la personnalité morale, n’engage que celui qui agit en son nom, de sorte que l’obligation de restituer les fonds est à la charge d’une personne distincte de la personne morale prévue dans le contrat de prêt et de cautionnement et que la caution ne peut être tenue à garantir la dette d’une personne autre que celle désignée dans l’acte de cautionnement» ( com. 16 juin 2016, n°01-15.146).

• Deuxième situation : la société en formation a été immatriculée sans que l’engagement cautionné n’ait été repris
  • Dans cette hypothèse, la jurisprudence que le cautionnement n’est pas valable, les engagements garantis devant impérativement être repris par la société en formation dans les conditions prévues par la loi.
  • Dans un arrêt du 26 avril 2000, la Première chambre civile a, par exemple, estimé qu’un cautionnement souscrit en faveur d’une société en formation n’était pas valable dans la mesure où l’obligation garantie n’avait pas été régulièrement reprise ( 1^ère civ. 26 avr. 2000, n°98-10.917).
  • Pour être valable, la reprise peut résulter :
    • Soit de la signature des statuts lorsque l’engagement de caution souscrit au nom de la société en formation a été préalablement annexé à ses statuts
    • Soit d’un mandat donné avant l’immatriculation de la société et déterminant dans leur nature, ainsi que dans leurs modalités les engagements à prendre
    • Soit d’une décision prise à la majorité des associés lorsque l’engagement de caution est repris après l’immatriculation de la société

• Troisième situation : la société en formation a été immatriculée et l’engagement cautionné régulièrement repris
  • Dans cette hypothèse, le cautionnement est pleinement valable, quand bien même, au jour de sa souscription, la société en formation est dépourvue de la personnalité morale (V. en ce sens 1843 C. civ. pour les sociétés civiles et art. L. 210-6 C. com pour les sociétés commerciales).
  • Par ailleurs, à l’instar de n’importe quelle obligation cautionnée, il n’est pas nécessaire que les engagements garantis soient déterminés dans leur montant. Il suffit qu’ils soient déterminables.

b. La détermination de l’obligation cautionnée

L’exigence tenant à caractère déterminable de la dette cautionnée, implique en principe que celle-ci soit visée avec suffisamment de précision dans l’acte, à tout le moins qu’elle y soit mentionnée.

Cette exigence n’est pas sans avoir soulevé des difficultés s’agissant du cautionnement dit « omnibus » qui consiste à garantir toutes les dettes à venir du débiteur principal.

Dans un arrêt du 19 avril 1983, la Cour de cassation a, par exemple, considéré qu’un tel cautionnement devait être annulé au motif qu’il « était exprimé en des termes très généraux ne contenant aucune précision ni sur la nature des dettes ni sur leur montant » (Cass. 1^ère civ. 19 avr. 1983, n°82-11.080).

Dans d’autres décisions, qui n’ont pas été remises en cause après, elle a toutefois retenu la solution inverse.

Dans un arrêt du 22 février 1994, elle a, par exemple, jugé qu’un cautionnement qui garantissait l’ensemble des obligations futures d’une société n’était « pas nul pour indétermination de son objet, quand bien même le montant de ces obligations n’aurait pas été chiffré à la date de sa souscription » (Cass. com. 22 févr. 1994, n°91-22.364).

Ce qui donc importe, ce n’est pas que les obligations soient déterminées dans leur montant, mais qu’elles déterminables.

Autrement dit, l’acte doit être suffisamment précis pour que l’on soit en mesure d’identifier les obligations couvertes par le cautionnement (V. en ce sens Cass. com. 3 nov. 2015, n°14-26.051 et 15-21.769).

B) Les conséquences de l’annulation de l’obligation cautionnée

1. Principe

La nullité de l’obligation principale a pour effet de rendre inefficace le cautionnement, lequel devient caduc.

Cette conséquence résulte directement du caractère accessoire de l’engagement de caution dont le sort est étroitement lié à l’existence de la dette cautionnée.

Au surplus, l’article 1186, al. 1^er du Code civil prévoit que « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît ».

Or tel est le cas de l’obligation principale qui constitue un élément essentiel de l’opération de cautionnement.

2. Mise en œuvre

Si l’exercice, par la caution, du droit de se prévaloir de la nullité de l’obligation principale ne soulève pas de difficulté lorsque cette cause d’anéantissement de la dette a été prononcée à la demande du débiteur garanti, plus délicate est la question de savoir si la caution peut, de sa propre initiative, l’exciper comme moyen de défense.

Deux situations doivent être distinguées :

• La nullité de l’obligation principale est absolue
  • Dans cette hypothèse, il est admis que quiconque justifie d’un intérêt à agir est recevable à se prévaloir de l’obligation principale.
  • L’article 1180 du Code civil prévoit en ce sens que « la nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. ».
  • Cette règle signifie que le périmètre de l’action s’étend au-delà de la sphère des parties.
  • L’étendue de ce périmètre se justifie par la nature de la transgression qui est sanctionnée.
  • L’atteinte est portée, en pareil cas, à une règle protectrice de l’intérêt général. Potentiellement ce sont donc tous les sujets droits qui sont visés par cette atteinte.
  • Dans ces conditions, il n’est pas illégitime d’admettre qu’ils puissent agir en nullité de l’acte qu’il leur fait grief aux fins d’assurer la sauvegarde de leurs intérêts.
  • Aussi, la caution pourra-t-elle se prévaloir de la nullité absolue de l’obligation principale aux fins de faire prononcer la caducité de son engagement.

• La nullité de l’obligation principale est relative
  • À la différence de la nullité absolue, la nullité relative ne peut pas être invoquée par quiconque justifie d’un intérêt à agir.
  • L’article 1181 du Code civil dispose que « la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. »
  • La loi restreint donc le cercle des personnes ayant qualité à agir en nullité relative d’un acte.
  • Cette disposition est d’ordre public. Il ne saurait, en conséquence, y être dérogé par convention contraire.
  • Est-ce à dire, en matière de cautionnement, lorsque l’obligation principale est frappée de nullité relative, elle ne peut pas être invoquée par la caution ?
  • Il n’en est rien en raison du caractère accessoire du cautionnement qui confère, par principe, à la caution le droit d’opposer au créancier toutes les exceptions tirées de son rapport avec le débiteur principal.
  • Par exception, il faut entendre tout moyen de défense qui tend à faire échec à un acte en raison d’une irrégularité, ce qui inclut notamment les causes de nullité de l’obligation cautionnée.
  • Parce que la caution ne peut être tenue à plus que ce qui est du par le débiteur principal, elle doit être en mesure d’opposer au créancier tous les moyens que pourrait lui opposer le débiteur principal afin de se décharger de son obligation, à tout le moins de la limiter.
  • Il ne faudrait pas, en effet, que le débiteur principal puisse se libérer de son obligation, tandis que la caution serait contrainte, faute de pouvoir opposer les mêmes moyens de défense que le débiteur au créancier, de le payer.
  • Ne pas reconnaître à la caution cette faculté, l’exposerait donc à être plus rigoureusement tenu que le débiteur principal.
  • Or cette situation serait contraire au principe de limitation de l’étendue de l’engagement de caution à celle de l’obligation principale.
  • D’où le principe d’opposabilité des exceptions institué en matière de cautionnement ; il en est d’ailleurs l’un des principaux marqueurs.
  • À cet égard, il peut être observé que la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne s’est pas limitée à réaffirmer ce principe, elle en a renforcé la portée.
  • Sous l’empire du droit antérieur, une distinction était faite entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.
  • En substance :
    • Les exceptions inhérentes à la dette sont celles qui affectent son existence, sa validité, son étendue ou encore ses modalités (prescription, nullité, novation, paiement, confusion, compensation, résolution, caducité etc.)
    • Les exceptions personnelles au débiteur sont celles qui affectent l’exercice du droit de poursuite des créanciers en cas de défaillance de celui-ci (incapacité du débiteur, délais de grâce, suspension des poursuites en cas de procédure collective etc.)
  • Seules les exceptions inhérentes à la dette étaient susceptibles d’être opposées par la caution au débiteur avant la réforme opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
  • Dans un premier temps, la jurisprudence a adopté une approche restrictive de la notion d’exception personnelle en ne retenant de façon constante comme exception inopposable au créancier que celles tirées de l’incapacité du débiteur.
  • Puis, dans un second temps, elle a opéré un revirement de jurisprudence en élargissant, de façon significative, le domaine des cas d’inopposabilité des exceptions.
  • Dans un arrêt du 8 juin 2007, la Cour de cassation a ainsi jugé que la caution « n’était pas recevable à invoquer la nullité relative tirée du dol affectant le consentement du débiteur principal et qui, destinée à protéger ce dernier, constituait une exception purement personnelle» ( ch. Mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602).
  • Elle a, par suite, étendu cette solution à toutes les causes de nullité relative (V. en ce sens com., 13 oct. 2015, n° 14-19.734).
  • La première chambre civile est allée jusqu’à juger que la prescription biennale prévue à l’article L. 218-2 du code de la consommation ne pouvait être opposée au créancier par la caution en ce qu’elle constituait « une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service» ( 1^ère civ. 11 déc. 2019, n°18-16.147).
  • En restreignant considérablement le domaine des exceptions inhérentes à la dette, il a été reproché à la haute juridiction de déconnecter l’engagement de la caution de l’obligation principale en ce qu’il est de nombreux cas où elle était devenue plus rigoureusement tenue que le débiteur lui-même.
  • Attentif aux critiques – nombreuses – émises par la doctrine et reprenant la proposition formulée par l’avant-projet de réforme des sûretés, le législateur en a tiré la conséquence qu’il y avait lieu de mettre un terme à l’inflation des cas d’inopposabilité des exceptions.
  • Par souci de simplicité et de sécurité juridique, il a donc été décidé d’abolir la distinction entre les exceptions inhérentes à la dette et celles personnelles au débiteur.
  • D’où la formulation du nouvel article 2298 du Code civil qui pose le principe selon lequel la caution peut opposer toutes les exceptions appartenant au débiteur principal, qu’elles soient personnelles à ce dernier ou inhérentes à la dette.
  • Aussi, est-il désormais admis que la caution puisse se prévaloir de la nullité relative dont est frappée l’obligation principale aux fins de faire échec aux poursuites dirigées contre elle.

3. Effets

Le principal effet de la nullité c’est la rétroactivité. Par rétroactivité il faut entendre que l’acte est censé n’avoir jamais existé.

Cela signifie, autrement dit, que le contrat est anéanti, tant pour ses effets futurs que pour ses effets passés.

Dans l’hypothèse où l’acte a reçu un commencement d’exécution, voire a été exécuté totalement, l’annulation du contrat suppose de revenir à la situation antérieure, soit au statu quo ante.

Pour ce faire, il conviendra alors de procéder à des restitutions. L’obligation de restitution qui échoit aux parties consiste pour ces dernières à rendre à l’autre ce qu’elle a reçu.

Les restitutions qui résultent de la nullité d’un acte sont régies aux articles 1352 à 1352-9 du Code civil.

L’objectif poursuivi par les restitutions est de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient antérieurement à la conclusion du contrat.

La question qui immédiatement se pose est de savoir si le cautionnement qui garantit l’obligation annulée couvre l’obligation de restitution qui résulte de l’annulation.

Autrement dit, l’engagement de caution survit-il à l’anéantissement du rapport d’obligation principale ?

Le caractère accessoire du cautionnement commande, en première intention, de répondre par la négative à cette question.

Telle n’est pourtant pas la solution retenue par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 17 novembre 1982 elle a, en effet, jugé que « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable, que dès lors le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation valable n’est pas éteinte » (Cass. com. 17 nov. 1982, n°81-10.757).

Ainsi, la chambre commerciale a-t-elle admis, en matière de prêt d’argent, que le cautionnement puisse couvrir l’obligation de restitution des fonds prêtés.

Cette position a, par suite, été généralisée par le législateur à tous les contrats à l’occasion de la réforme du droit des obligations opérée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

L’article 1352-9 du Code civil, issu de ce texte, dispose que « les sûretés constituées pour le paiement de l’obligation sont reportées de plein droit sur l’obligation de restituer sans toutefois que la caution soit privée du bénéfice du terme. »

Il ressort de cette disposition que lorsqu’un acte est anéanti, le créancier de l’obligation de restituer continue de bénéficier de la sûreté qui avait été constituée pour garantir l’obligation souscrite initialement par le débiteur.

Désormais, le domaine d’application de la règle édictée à l’article 1352-9 n’est donc plus cantonné aux seuls contrats de prêts. Cette disposition s’applique à tous les contrats, la condition étant que les parties au contrat initial soient les mêmes que celles concernées par l’obligation de restitution.

Par ailleurs, peu importe la cause de l’anéantissement de l’acte. L’article 1352-9 n’opère aucune distinction entre la nullité, la résolution ou encore la caducité.

Enfin, la nature de la sûreté pouvant faire l’objet d’un report sur l’obligation de restitution est indifférente. Il peut s’agir, tant d’un cautionnement, que d’une hypothèque ou encore d’une garantie autonome.

L’article 1352-9 apporte néanmoins une précision pour le cautionnement en prévoyant que le report de la sûreté sur l’obligation de restitution est sans incidence sur « les droits de la caution, qui pourra invoquer le bénéfice du terme. »

Autrement dit, en cas de maintien du cautionnement aux fins de garantir l’obligation de restitution qui pèse sur le débiteur, la caution conserve le bénéfice du terme stipulé initialement dans le contrat anéanti. Il serait particulièrement injuste pour cette dernière d’être appelée en garantie de manière anticipée, alors qu’elle s’était engagée sur la base de conditions d’exigibilité différentes.

II) Tempérament : le cautionnement d’une obligation nulle

==> Principe

Si la nullité de l’obligation cautionnée a pour effet de rendre le cautionnement caduc, ce principe n’est pas absolu. Il est assorti d’une exception énoncée au second alinéa de l’article 2293 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « celui qui se porte caution d’une personne physique dont il savait qu’elle n’avait pas la capacité de contracter est tenu de son engagement. »

Ainsi, lorsque l’obligation frappée de nullité a été souscrite par une personne incapable (majeur ou mineur), le cautionnement, produit malgré tout, ses effets, de sorte que la caution devra payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal.

Cette règle, qui déroge au caractère accessoire du cautionnement, vise à favoriser le crédit des incapables dont les engagements doivent pouvoir être aisément cautionnés.

Pour ce faire, il est nécessaire de garantir au créancier qu’il ne risque pas de se voir opposer par la caution l’incapacité de son débiteur

D’où la dérogation portée au principe d’opposabilité des exceptions pour les personnes incapables.

==> Condition

Le maintien des effets du cautionnement, en application de l’article 2293, al. 2^e du Code civil, est subordonné à la connaissance par la caution de l’incapacité dont était frappé le débiteur principal, au jour de la souscription de son engagement.

Aussi, appartiendra-t-il au créancier de prouver que la caution savait que le débiteur garanti n’avait pas la capacité de contracter.

À défaut, le cautionnement sera frappé de caducité et ne pourra donc pas jouer.

[1] Ph. Simler, Le cautionnement – Définition, critère distinctif et caractères, Jurisclasseur, art. 2288 à 2320, Fasc. 10

[2] Pour une approche nuancée de cette thèse, V. notamment M. Bourassin et V. Brénmond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, coll. « Sirey », n°145, p. 91

[3] V. en ce sens D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, 2021, n°133, p. 118.