L’article 2299 du Code civil, issu de la réforme des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, fait peser sur les créanciers professionnels un devoir de mise en garde au profit des cautions personnes physiques.

Cette obligation n’est, toutefois pas nouvelle. Elle avait, en effet, été instituée, sous l’empire du droit antérieur, par la jurisprudence, notamment au profit des cautions non-averties.

I) Droit antérieur : la construction jurisprudentielle du devoir de mise en garde

Parce que la souscription d’un cautionnement est acte grave susceptible d’avoir de lourdes répercussions financières sur la situation de la caution, la jurisprudence a, par souci de protection des intérêts de cette dernière, progressivement cherché à mettre à la charge des établissements de crédit un devoir de mise en garde.

La reconnaissance de cette obligation ne s’est, cependant, pas faite sans mal. Il était notamment avancé par les banquiers, comme moyen de défense, qu’ils étaient soumis à un principe de non-ingérence leur interdisant de « se substituer à son client dans la conduite de ses affaires »[1].

Cet argument, bien que reposant sur un fondement juridique solide, n’a pas empêché la Cour de cassation de reconnaître, dans un premier temps, l’existence d’un devoir de conseil à la charge des établissements de crédit lequel a, dans un second temps été substitué par le devoir de mise en garde.

Envisagé à l’origine pour les opérations de crédit, ce devoir de mise en garde a, par suite, été transposé au contrat de cautionnement.

A) La découverte d’un devoir de mise en garde au profit des emprunteurs

==> L’émergence incertaine d’un devoir de conseil

Dans un arrêt rendu le 27 juin 1995, la Cour de cassation a, pour la première fois, admis la responsabilité d’une banque à laquelle il était reproché d’avoir octroyé un crédit à un emprunteur qui ne disposait pas de la capacité financière de le rembourser.

Au soutien de sa décision, elle affirme que pèse sur le banquier un « devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur » (Cass. 1^ère civ. 27 juin 1995, 92-19.212).

Ce qu’il y a de remarquable dans cet arrêt, c’est que la Première chambre civile reconnaît l’existence d’un devoir de conseil à la charge de la banque indépendamment de l’obligation d’information prescrite par la réglementation en vigueur.

Au titre de cette obligation, l’établissement prêteur était notamment tenu de mentionner dans l’offre de crédit un certain nombre d’informations se rapportant à la nature, à l’objet ou encore aux modalités du prêt.

Aussi, pour la haute juridiction, la conformité de l’offre de prêt aux exigences de la loi, ne dispense nullement le banquier de fournir un devoir de conseil à l’emprunteur, lequel vient donc s’ajouter à l’obligation d’information.

À cet égard, il peut être observé que les deux obligations ne se confondent pas :

• S’agissant de l’obligation d’information
  • Elle consiste pour le banquier à devoir communiquer toutes les informations portant sur les caractéristiques essentielles de la prestation objet du contrat.
  • Il s’agit, en d’autres termes, de délivrer des explications claires et précises sur l’opération projetée
  • L’obligation d’information vise ainsi à ce que le consentement du cocontractant soit libre et éclairé, de sorte qu’il soit en capacité de se déterminer en toute connaissance de cause.

• S’agissant de l’obligation de conseil
  • À la différence de l’obligation d’information, l’obligation de conseil ne se limite pas à contraindre le banquier à décrire de façon objective les principales caractéristiques de la prestation fournie ; elle l’oblige à orienter le choix de son client en personnalisant l’information délivrée
  • Autrement dit, cette obligation implique pour l’établissement de crédit :
    • Dans un premier temps, de s’enquérir de la situation de l’emprunteur ou de la caution et plus précisément de ses objectifs, de ses besoins et de sa capacité financière
    • Dans un second temps, d’émettre un avis sur l’opportunité de contracter, à tout le moins d’indiquer quel serait le choix le plus adapté, parmi plusieurs options présentées, au regard de la situation déclarée par le client
  • En somme, l’obligation de conseil n’est autre que l’opération de subjectivisation d’une information initialement brute, soit la prise en compte dans l’information délivrée de la situation particulière du bénéficiaire de cette information.

À partir de la moitié des années 1990, la Première chambre civile reconnaît donc l’existence d’une obligation de conseil à la charge des établissements bancaires qui ne se confond pas avec l’obligation d’information.

Cette évolution de la jurisprudence n’a toutefois pas fait l’unanimité au sein de la Cour de cassation.

La Chambre commerciale s’est frontalement opposée à la position qui avait été prise huit ans plus tôt par première chambre civile en refusant de faire peser sur le banquier dispensateur de crédit un quelconque devoir de conseil (V. en ce sens Cass. com. 24 sept. 2003, n°00-17.517).

Pour elle, la responsabilité du banquier ne peut être engagée que dans l’hypothèse – extrêmement rare – où celui-ci « aurait pu avoir sur les capacités de remboursement de l’emprunteur ou sur les risques de l’opération financée, des informations, que par suite de circonstances exceptionnelles celui-ci aurait ignorées ».

Autrement dit, la banque n’engagerait sa responsabilité que dans la seule circonstance où elle détiendrait sur la situation de l’emprunteur des informations que ce dernier ignorait (hypothèse de dissymétrie d’informations).

A contrario, dès lors qu’il disposait par lui-même de tous les éléments propres à éclairer sa décision, il devient infondé, après avoir sollicité le crédit, à reprocher au prêteur de le lui avoir consenti.

En réaction à cette position divergente adoptée par la chambre commerciale, la Première chambre civile a, par suite, réaffirmé sa jurisprudence.

Dans un arrêt du 29 septembre 2004, elle a ainsi admis la responsabilité d’un établissement de crédit auquel il était reproché d’avoir octroyé un crédit excessif à une société qui ne disposait pas des capacités financières suffisantes pour le rembourser.

Les juges ont considéré, dans cette affaire, que parce qu’il était établi que le prêteur avait eu connaissance du caractère irrémédiablement compromis de la situation financière de son client, il avait manqué à son obligation de conseil et d’information en ne l’avisant pas de cette situation (Cass. 1^ère civ. 29 sept. 2004, n°01-16.447).

En visant indistinctement l’obligation d’information et de conseil, la décision de la Première chambre civile n’a pas manqué d’interpeller la doctrine sur le fondement juridique de la solution retenue.

Comment fallait-il comprendre l’association des obligations d’information et de conseil qui, en principe, sont distinctes et autonomes ?

L’interrogation était d’autant plus grande qu’il est des décisions où la Première chambre civile avait admis la responsabilité d’établissements bancaires du fait de l’octroi de crédits excessifs sans pour autant viser l’obligation d’information ou de conseil dans sa motivation (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 8 juin 2004, n°02-12.185).

Cette incertitude quant au fondement juridique sur lequel la Première chambre civile entendait faire reposer la responsabilité du banquier dispensateur de crédit l’a conduite à clarifier sa position.

C’est ce qu’elle a fait, à partir de 2005 en abandonnant toute référence dans ses décisions à l’obligation de conseil à la faveur du devoir de mise en garde.

==> La substitution du devoir de conseil par le devoir de mise en garde

Animée par la volonté de clarifier sa position qui soulevait de nombreuses difficultés d’interprétation pointées par les auteurs, la Première chambre civile a, par trois arrêts de principe, rendus en date du 12 juillet 2005, redéfini les contours du fondement juridique sur lequel elle avait assis jusqu’alors la responsabilité du banquier dispensateur de crédit.

Cette évolution de sa jurisprudence s’est traduite par une substitution de l’obligation de conseil par le devoir de mise en garde.

• Arrêt Jauleski
  • Faits
    • Dans cette affaire, une banque avait consenti à un couple un prêt de 357.000 francs à l’effet de financier l’acquisition d’une maison d’habitation destinée à être donnée en location
    • En raison de la défaillance des emprunteurs, le prêteur a fait délivrer à ces derniers un commandement aux fins de saisie immobilière du bien financé.
    • En réaction, ils ont assigné la banque en annulation dudit prêt, à défaut en paiement à titre de dommages-intérêts, pour octroi fautif de celui-ci, d’une somme égale au montant de leur dette.
  • Décision
    • La Première chambre civile valide l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris aux termes duquel elle retient la responsabilité de la banque.
    • Au soutien de sa décision elle relève que, au cas particulier, les revenus modestes perçus par les emprunteurs ne leur permettaient pas de faire face aux échéances du prêt et considère, à ce titre, que la banque « avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde» ( 1^ère civ. 12 juill. 2005, n°03-10.921).

• Arrêt Seydoux
  • Faits
    • Un établissement bancaire a consenti à un couple un prêt en deux tranches, l’une de 8.872.000 francs destinée à l’acquisition d’un appartement et l’autre de 3.000.000 francs destinée à financer des travaux
    • À la suite d’échéances demeurées impayées, le prêteur leur a fait délivrer des commandements de saisie immobilière
    • Les emprunteurs ont alors recherché la responsabilité de la banque en faisant valoir que les échéances du prêt étaient supérieures à leurs revenus
  • Décision
    • Alors que, dans ce cas d’espèce, les faits étaient sensiblement les mêmes que ceux qui étaient soumis à la Première chambre civile dans l’affaire Jauleski, la solution retenue par cette dernière est radicalement différente.
    • La Cour de cassation approuve, en effet, la décision prise par la Cour d’appel qui a débouté les demandeurs de leur action en responsabilité au motif qu’ils étaient des emprunteurs avertis et que, par voie de conséquence, la banque n’avait commis aucune faute en leur octroyant le prêt qu’ils étaient dans l’incapacité de rembourser ( 1^ère civ. 12 juill. 2005, n°02-13.155)

• Arrêt Guigan
  • Faits
    • Un établissement bancaire a consenti au président de conseil d’administration et principal actionnaire d’une société un prêt de la somme de 1.000.000 francs destiné à financer un apport en compte courant bloqué au profit de cette société.
    • Consécutivement à la liquidation judiciaire de cette dernière la banque a assigné en paiement l’emprunteur en raison d’une défaillance de celui-ci.
  • Décision
    • Comme dans l’affaire Seydoux, la Première chambre civile valide la décision prise par la Cour d’appel qui avait refusé de retenir la responsabilité du banquier dispensateur de crédit.
    • Elle estime que « c’est à bon droit que l’arrêt énonce que, ne prétendant pas que le Crédit lyonnais aurait eu sur sa situation financière des renseignements que lui-même aurait ignorés, M. X…, emprunteur averti, ne peut faire grief à cette banque de lui avoir accordé un prêt qu’il avait lui-même sollicité».
    • Autrement dit, pour la Première chambre civile, parce que le demandeur était, au cas d’espèce, un emprunteur averti, il ne pouvait nullement, pour faire échec à l’action en paiement dirigée contre lui, se prévaloir d’une quelconque faute commise par la banque.
    • Il était notamment reproché à cette dernière d’avoir fait souscrire à l’emprunteur un engagement qui n’a pas pour objet de lui profiter et qui est manifestement disproportionné par rapport à son patrimoine ou à ses revenus, alors même qu’il ne disposerait pas, sur la situation financière de l’emprunteur, de renseignements que lui-même aurait ignorés.
    • L’argument n’a pas emporté la conviction de la Première chambre civile qui a écarté toute faute du banquier ( 1^ère civ. 12 juill. 2005, n°03-10.770).

Deux enseignements majeurs peuvent être retirés de ces trois arrêts :

• Premier enseignement : la substitution de l’obligation d’information par le devoir de mise en garde
  • La Première chambre civile retient désormais la responsabilité du banquier pour l’octroi d’un crédit excessif sur le fondement, non plus de l’obligation de conseil, mais du devoir de mise en garde.
  • Le basculement opéré n’est pas seulement sémantique, il a une véritable incidence juridique.
  • En effet, le devoir de mise en garde ne se confond pas avec l’obligation de conseil.
  • Il consiste pour son débiteur à alerter le bénéficiaire sur les risques que comporte l’opération projetée.
  • À la différence de l’obligation de conseil, le devoir de mise en garde ne vise donc pas à orienter la décision du cocontractant ; il vise seulement à le prévenir des conséquences négatives auxquelles il s’expose s’il s’engage.
  • Le devoir de mise en garde est donc tout à la fois plus contraignant que l’obligation d’information qui est étrangère à toute appréciation subjective de l’opération et moins contraignant que l’obligation de conseil qui implique, pour son débiteur, d’orienter le choix du cocontractant.
  • Si, dans l’arrêt Jauleski, l’on décèle l’intention de la Première chambre civile de tendre vers un ajustement de l’intensité de ce devoir qui se situe entre l’information et le conseil, sa motivation ne répond pas vraiment à l’objectif recherché.
  • Au soutien de sa décision, la Première chambre civile affirme, pour rappel, que « la banque avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde».
  • Ainsi, exige-t-elle du prêteur :
    • D’une part, qu’il se renseigne sur les capacités financières de l’emprunteur
    • D’autre part, qu’il lui octroie un crédit adapté auxdites facultés
  • Reste que cette double exigence ne correspond pas à ce qui est habituellement attendu de celui sur lequel pèse le devoir de mise en garde.
  • Comme relevé par Jérôme Lasserre-Capdeville, « accorder un prêt proportionné aux capacités de remboursement ne saurait correspondre au fait d’attirer l’attention du client sur le ou les aspects négatifs de l’opération projetés»[2].
  • Il s’évinçait donc de l’arrêt Jauleski une extension du périmètre du devoir de mise, à telle enseigne que certains auteurs ont avancé qu’il se confondait avec l’obligation de conseil. Finalement, Il n’en sera rien.
  • La Première chambre civile reviendra rapidement sur sa maladresse rédactionnelle qui avait pu faire douter sur le sens qu’elle entendait donner au devoir de mise en garde.
  • Dans un arrêt du 21 février 2006, elle reprochera notamment à une Cour d’appel, qui avait écarté la faute du banquier dispensateur de crédit, de n’avoir pas recherché si les emprunteurs « pouvaient être considérés comme des emprunteurs avertis et, dans la négative, si la banque les avait alertés sur l’importance de ce risque et avait ainsi rempli son devoir de mise en garde» ( 1^ère civ. 21 févr. 2006, n°02-19.066).
  • Il ressort de cette décision, que la première Chambre civile n’inclut plus dans le devoir de mise en garde l’obligation pour la banque d’accorder un crédit adapté aux capacités contributives de l’emprunteur
  • Elle estime que le devoir de mise en garde se limite pour le prêteur à alerter le bénéficiaire du prêt sur les risques que comporte l’opération.

• Second enseignement : le cantonnement du devoir de mise en garde aux crédits souscrits par des emprunteurs non avertis
  • La solution adoptée par la Première chambre civile dans les trois arrêts rendus le 12 juillet 2005 ne s’est pas seulement limitée à opérer un basculement de l’obligation de conseil vers le devoir de mise en garde, elle a également consisté à délimiter le champ d’application de la règle.
  • Dans les arrêts Seydoux et Guigan la Cour de cassation précise, en effet, que le devoir de mise en garde ne joue pas en présence d’emprunteurs avertis, raison pour laquelle, dans ces deux décisions, elle se refuse à retenir la responsabilité des établissements bancaires intéressés.
  • Aussi, le banquier n’est tenu au devoir de mise en garde qu’à la condition que l’emprunteur soit un profane.
  • La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par profane.
  • À l’analyse, les juges semblent avoir eu recours à la méthode du faisceau d’indices pour déterminer si l’emprunteur qui engageait la responsabilité du banquier dispensateur de crédit pouvait ou non être qualifié de personne avertie.
  • Dans les arrêts Seydoux et Guigan, la Première chambre civile considère que les emprunteurs étaient des personnes averties, car, dans un cas, il s’agissait de « cadres supérieurs ayant créé une société qui avait pour objet la réalisation d’opérations immobilières», tandis que, dans l’autre cas, il s’agissait d’un « président du conseil d’administration et principal actionnaire de la société » bénéficiaire de l’apport en compte courant financé par le prêt.
  • Dans les deux situations, la position occupée par les emprunteurs révèle qu’ils disposaient nécessairement de compétences dans le domaine des opérations financières leur permettant d’apprécier l’opportunité de l’opération contestée et plus encore d’en mesurer les risques.
  • Tel n’était pas le cas dans l’affaire Jauleski où les emprunteurs ne possédaient a priori aucune connaissance particulière en matière de crédit.
  • Ce qui donc semble être déterminant pour la première chambre civile pour endosser la qualification de profane c’est la capacité intrinsèque de l’emprunteur à évaluer les risques encourus par l’opération financière projetée.
  • Quant aux qualités de consommateur ou de professionnelles, elles sont indifférentes : un emprunteur peut être qualifié de profane alors même qu’il agit dans le cadre de l’exercice de son activité professionnelle. Et à l’inverse, il peut être qualifié d’averti, tout en ayant la qualité de consommateur.

Les trois arrêts rendus par la Première chambre civile ont, de toute évidence, marqué l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation quant à la recherche d’un fondement juridique à la responsabilité du banquier dispensateur de crédit.

D’un côté, elle se rallie à la position de la Chambre commerciale s’agissant des emprunteurs avertis en ce qu’ils ne peuvent rechercher la responsabilité du banquier qu’à la condition de démontrer que celui-ci avait connaissance d’informations que, eux-mêmes ignoraient, de sorte que, au jour de la conclusion de l’opération, il existait une asymétrie d’information.

D’un autre côté, elle s’en éloigne en ce que, tout en écartant l’obligation de conseil, elle reconnaît l’existence d’un devoir de mise en garde à la charge du prêteur en présence d’un emprunteur profane.

Un an plus tard, c’est au tour de la Chambre commerciale de se rallier à la position de la Première chambre civile.

Par trois arrêts rendus en date du 3 mai 2006, elle admet l’existence d’un devoir de mise en garde au profit, tantôt d’emprunteurs, tantôt de cautions, mais en tout état de cause non avertis (Cass. com., 3 mai 2006, n° 04-15.517, n°02-11.211 et n°04-19.315)

Une divergence subsistera néanmoins entre les deux chambres sur les contours de ce devoir de mise en garde.

• Pour la Première chambre civile, contrairement à ce qu’elle avait pu affirmer dans l’arrêt Jauleski, le devoir de mise n’inclut nullement l’obligation pour le banquier d’accorder un crédit adapté aux facultés contributives de l’emprunteur ; il se limite à alerter ce dernier sur les risques que comporte l’opération ( 1^ère civ. 21 févr. 2006, n°02-19.066).
• Pour la Chambre commerciale, le devoir de mise en garde se définit, au contraire, comme l’octroi d’un crédit excessif au regard des facultés de remboursement des emprunteurs ( com., 3 mai 2006, n°04-15.517, Cass. com., 20 juin 2006, n°04-14.114)

Il y a là deux approches radicalement différentes du devoir de mise en garde. Tandis que l’approche retenue par la Première chambre civile est conforme à la définition classique du devoir de mise en garde, l’approche adoptée par la chambre commerciale tend plutôt à le rapprocher de l’obligation de conseil.

Pour mémoire, l’obligation de conseil vise, en principe, à orienter le choix du cocontractant de telle manière qu’il fasse ou ne fasse pas.

Le devoir de mise en garde se cantonne, quant à lui, à attirer l’attention du cocontractant sur un aspect négatif de l’opération. Il ne s’accompagne pas – et c’est là une différence majeure avec l’obligation de conseil – d’un avis dissuasif ou incitatif à conclure le contrat.

Afin de réconcilier les deux chambres et, surtout, de clarifier le domaine et l’étendue du devoir de mise en garde, la Cour de cassation décide finalement de se réunir en chambre mixte.

==> La clarification du contenu du devoir de mise en garde

Par deux arrêts rendus le 29 juin 2007, la Cour de cassation, réunie en chambre mixte, casse et annule les décisions prises par deux Cour d’appel (Dijon et Aix-en-Provence) qui avaient refusé de retenir la responsabilité d’établissements bancaires au motif :

• Soit que « la banque qui n’avait pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients et ne possédait pas d’informations que ceux-ci auraient ignorées, n’avait ni devoir de conseil, ni devoir d’information envers eux»
• Soit qu’il n’était pas démontré que « les crédits litigieux auraient été disproportionnés par rapport à la capacité financière de l’emprunteur et que l’établissement bancaire qui consent un prêt n’est débiteur d’aucune obligation à l’égard du professionnel emprunteur»

La chambre mixte de la Cour de cassation censure les deux décisions qui lui sont soumises.

Elle reproche, sensiblement dans les mêmes termes, aux juges du fond de n’avoir pas précisé si le client « était un emprunteur non averti et, dans l’affirmative, si, conformément au devoir de mise en garde auquel elle était tenue à son égard lors de la conclusion du contrat, la caisse justifiait avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts ». (Cass. ch. Mixte, 29 juin 2007, n°05-21.104 et n°06-11673).

Deux enseignements au moins peuvent être retirés de cette décision de la chambre mixte :

• Premier enseignement
  • La Cour de cassation opte pour une approche classique du devoir de mise en garde, soit celle qui avait été adoptée par la Première chambre civile.
  • Dans ses deux décisions, elle indique que la banque a satisfait au devoir de mise en garde « à raison des capacités financières de l’emprunteur et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts».
  • Pour la chambre mixte, le devoir de mise en garde suppose donc pour l’établissement bancaire de vérifier la capacité financière de l’emprunteur et, bien qu’elle ne le dise pas expressément, de l’alerter sur les risques que comporte l’opération projetée.
  • Contrairement à ce qui, dès lors, avait été avancé par la Chambre commerciale, le devoir de mise en garde ne consiste pas pour la banque à octroyer un prêt adapté aux facultés contributives de l’emprunteur.
  • Sa responsabilité ne pourra pas être recherchée pour avoir accordé un prêt excessif, à tout le moins sur le fondement du devoir de mise en garde.

• Second enseignement
  • La Chambre mixte circonscrit, à l’instar de la Première chambre civile et de la Chambre commerciale, le devoir de mise en garde aux prêts consentis à des emprunteurs non avertis.
  • À cet égard elle précise que, avant même de se préoccuper de la capacité financière de l’emprunteur à souscrire à l’opération, il appartient au juge de déterminer s’il est ou non averti.
  • Que doit-on entendre par « averti » que la Cour de cassation a préféré au terme « profane », elle ne le dit pas.
  • Les arrêts rendus postérieurement à la décision de la chambre mixte confirmeront l’approche antérieure retenue par la jurisprudence.
  • L’emprunteur non averti est celui qui ne dispose pas d’aucune compétence particulière en matière de crédit
  • Il est indifférent que celui-ci soit un professionnel ou un consommateur : ce qui importe c’est qu’il ne soit pas en capacité de mesurer la portée de son engagement, ni d’en apprécier les risques.

B) La transposition au cautionnement du devoir de mise en garde

Les emprunteurs ne sont pas les seuls bénéficiaires du devoir de mise en garde, il profite également aux cautions.

==> Le domaine du devoir de mise en garde

Dans un arrêt du 13 février 2007, la chambre commerciale a donc transposé aux contrats de cautionnement, le devoir de mise garde qu’elle avait, à l’origine, envisagé pour les crédits.

Elle précise toutefois que cette obligation n’a vocation à jouer qu’en présence de cautions non averties.

Dans cette décision elle reproche ainsi aux juges du fond de n’avoir pas recherché si « si eu égard à la taille de la société et à leur participation dans celle-ci, les cautions, associés et parents du gérant, ne disposaient pas de tous les renseignements utiles pour apprécier l’opportunité de leurs engagements, et dès lors que ces cautions ainsi averties n’ont pas prétendu ni démontré que la caisse aurait eu sur leurs revenus, leurs patrimoines et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l’état du succès escompté de l’entreprise, des informations qu’elles-mêmes auraient ignorées » (Cass. com. 13 févr. 2007, n°05-20.884).

La question qui a lors se posait était de savoir ce que l’on devait entendre par caution non avertie.

À l’analyse, pour déterminer la qualification que devait recevoir une caution, la Cour de cassation a adopté les mêmes principes que ceux qu’elles appliquaient en matière d’emprunt.

Aussi, est-ce la casuistique qui présidait à la qualification de caution avertie ou non avertie.

On peut néanmoins déceler trois constantes dans la jurisprudence de la Cour de cassation :

• D’une part, elle faisait peser l’obligation sur les juges du fond de motiver la qualification qu’ils entendaient adopter
• D’autre part, elle imposait la méthode du faisceau d’indices pour déterminer si une caution devait être qualifiée ou non d’avertie
• Enfin, elle faisait dépendre la qualification de caution avertie de l’aptitude de cette dernière à évaluer son risque d’endettement au regard :
  • De sa capacité financière et de celle du débiteur
  • De la rentabilité de l’opération et plus précisément du taux de rentabilité interne (TRI)

La mise en œuvre de ces principes directeurs qui ont guidé la Cour de cassation dans la construction de sa jurisprudence a donné lieu à l’apparition progressive d’une ligne de départage entre les cautions non averties et les cautions averties.

• Les cautions non averties
  • Il s’agit donc de toutes les personnes qui ne disposent d’aucune compétence particulière en matière financière et de crédit.
  • À cet égard, la Cour de cassation était très attentive à l’implication de la caution dans la vie de l’entreprise, mais encore à son expérience au sein de cette dernière.
  • Elle prenait également en compte l’aptitude de la caution à comprendre le fonctionnement de la société cautionnée, son niveau de formation et de qualification professionnelle ainsi que les fonctions qu’elles occupaient dans la structure.
  • Ces critères ont conduit la Cour de cassation à estimer que les proches du débiteur principal (famille, amis, etc.), sauf à démontrer une participation active de leur part dans la gestion de la société, devaient être regardés, a priori, comme des cautions non averties ( 1^ère civ. 16 sept. 2010, n°09-15.058).
  • S’agissant spécifiquement du conjoint, c’est son rôle joué au sein de la société débitrice qui sera déterminant (V. en ce sens 1^ère civ. 21 sept. 2010, n°09-16.348).
  • En tout état de cause, cette circonstance devra être prouvée ; le statut de conjoint ne fait nullement présumer la qualité de caution avertie.

• Les cautions averties
  • Les personnes susceptibles de recevoir la qualification de caution avertie sont toutes celles qui disposent de la capacité à mesurer la portée de leur engagement, et plus précisément à apprécier les risques que cet engagement comporte au regard, tant de leur capacité financière et de celle du débiteur principal, que de la rentabilité de l’opération garantie.
  • À l’analyse, ce sont les dirigeants d’entreprise, de fait ou de droit, qui ont une prédisposition naturelle à répondre à cette exigence.
  • Par hypothèse, ils sont rompus à la vie des affaires et sont censés être parfaitement informés de la capacité de la société qu’ils dirigent à satisfaire l’engagement cautionné.
  • C’est la raison pour laquelle, la Cour de cassation a très tôt estimé qu’il y avait lieu de les considérer comme des cautions averties (V. en ce sens com. 30 juin 2009, n°08-10.719).
  • Il en va de même pour les associés majoritaires qui sont, la plupart du temps, impliqués dans la vie de la société et qui, à ce titre, ont accès à toutes les informations leur permettant de mesurer la porter de leur engagement ( com. 8 mars 2011, n°10-30.656).
  • Dans plusieurs arrêts, la Cour de cassation a toutefois tempéré sa position en jugeant que la qualification de caution avertie ne pouvait pas se déduire de la seule qualité de dirigeant ou d’associé.
  • Dans un arrêt du 27 novembre 2012, elle a par exemple, affirmé que « la qualité de caution avertie ne saurait résulter du seul statut allégué par la banque de dirigeants de la société» ( com. 27 nov. 2012, n°11-25.967).
  • Dans un arrêt du 12 juillet 2017, elle affirme encore, s’agissant de la gérante d’une entreprise dont il était démontré qu’elle n’avait aucune formation particulière, ni expérience en matière de gestion de société, que « sa qualité de caution avertie ne saurait résulter de son seul statut de dirigeante de la société quand il n’était pas démontré qu’elle disposait des compétences pour mesurer les enjeux réels et les risques liés à l’octroi du prêt ainsi que la portée de son engagement de caution, peu important qu’elle eût recours à un cabinet extérieur pour établir des documents prévisionnels» ( com. 12 juill. 2017, n°16-10.793).
  • On peut encore relever un arrêt du 29 novembre 2017 aux termes duquel la Chambre commerciale reproche à une Cour d’appel d’avoir qualifié une caution d’avertie en déduisant cette qualification de sa qualité d’associé de la société débitrice ( 29 nov. 2017, n°16-13.448).
  • Ce refus d’admettre l’existence d’une présomption qui pèserait sur les dirigeants d’entreprise ou sur les associés d’une société a pour conséquence de faire peser la charge de la preuve sur le bénéficiaire du cautionnement.
  • Autrement dit, c’est au créancier qui conteste être débiteur d’un devoir de mise en garde de démontrer que la caution était avertie (V. en ce sens com. 28 juin 2017, n°15-12.541).

==> Les conditions du devoir de mise en garde

Pour être dû, le devoir de mise en garde requiert l’existence d’un risque d’endettement excessif de la caution non-avertie (Cass. com. 3 nov. 2015, n°17-17.727).

Lorsque, en revanche, ce risque fait défaut, la Cour de cassation considère qu’aucun devoir de mise en garde ne pèse sur le créancier (Cass. com. 12 mai 2009, n°08-15.253).

La question qui a lors se posait était de savoir comment apprécier le risque d’endettement excessif de la caution.

À l’analyse, il peut résulter :

• Soit de l’inadéquation de l’engagement pris par la caution au regard de sa capacité financière
• Soit de l’inadéquation de l’obligation souscrite par le débiteur principal au regard de ses facultés contributives.

Pendant longtemps, il est ressorti de la jurisprudence que le devoir de mise en garde pouvait jouer dans l’un ou l’autre cas.

Dans un arrêt du 26 janvier 2010, la Cour de cassation a ainsi censuré une Cour d’appel qui avait débouté un couple de cautions de leur action en responsabilité contre leur créancier au motif qu’elle aurait dû rechercher « si conformément à leur devoir de mise en garde auquel les banques étaient tenues lors de la conclusion des contrats, celles-ci justifiaient avoir satisfait à cette obligation à raison des capacités financières des cautions et des risques de l’endettement né de l’octroi des prêts » (Cass. com. 26 janv. 2010, n°08-70.423).

Dans un arrêt du 14 octobre 2015, la Première chambre civile a, de son côté, affirmé que « la banque est tenue, à l’égard des cautions considérées comme non averties, d’un devoir de mise en garde à raison de leurs capacités financières et de risques de l’endettement né de l’octroi du prêt et que cette obligation n’est donc pas limitée au caractère disproportionné de leur engagement au regard de leurs biens et ressources » (Cass. 1^ère civ. 14 oct. 2015, n°14-14.531).

Progressivement, les auteurs se sont interrogés sur la combinaison des deux critères d’appréciation du risque d’endettement excessif.

Plusieurs situations sont susceptibles de se présenter :

• L’engagement souscrit par la caution est disproportionné au regard de sa capacité financière, tout autant que l’obligation garantie est inadaptée au regard de la situation financière du débiteur
• L’engagement souscrit par la caution est disproportionné au regard de sa capacité financière, alors que l’obligation garantie est adaptée au regard de la situation financière du débiteur
• L’engagement souscrit par la caution est proportionné au regard de sa capacité financière, tout autant que l’obligation garantie est adaptée au regard de la situation financière du débiteur
• L’engagement souscrit par la caution est proportionné au regard de sa capacité financière, alors que l’obligation garantie est inadaptée au regard de la situation financière du débiteur

À l’analyse, les deux premières situations ne soulèvent pas de difficulté particulière : dès lors que l’engagement souscrit par la caution est disproportionné au regard de sa capacité financière, cela justifie l’application du devoir de mise en garde, peu importe que l’obligation souscrite par le débiteur principal soit ou non en adéquation avec sa situation financière.

La troisième situation n’appelle pas non plus d’observation particulière. Et pour cause, les engagements souscrits, et par la caution, et par le débiteur principal sont adaptés au regard de leur capacité financière. Faute de risque d’endettement excessif, le devoir de mise en garde ne pourra donc pas jouer.

Quant à la dernière hypothèse, elle est celle qui a donné naissance à un débat en doctrine.

La question s’est en effet posée de savoir si l’on pouvait raisonnablement admettre qu’un devoir de mise en garde pèse sur le créancier alors que le risque d’endettement excessif de la caution résulte, non pas de la disproportion de l’engagement de la caution au regard de sa capacité financière, mais de l’inadéquation de l’obligation souscrite par le débiteur principal avec sa situation financière ?

Certains auteurs ont avancé qu’il y avait lieu de répondre par la négative à cette question, l’application du devoir de mise en garde ne pouvant trouver sa cause que dans le rapport existant entre le créancier et la caution.

La Cour de cassation a fini par trancher la question dans un arrêt rendu en date du 15 novembre 2017 (Cass. com. 15 nov. 2017, n°16-16.790).

• Faits
  • Dans cette affaire, un établissement bancaire a consenti un prêt à une société aux fins de financier le prix d’acquisition d’un fonds de commerce.
  • Ce financement était garanti par un nantissement et, dans une certaine limite, par le cautionnement solidaire de la gérante.
  • Alors qu’elle est assignée en paiement en sa qualité de caution, afin d’échapper à son obligation, la gérante oppose à la banque, un manquement à son devoir de mise en garde.

• Procédure
  • Par un arrêt du 14 décembre 2015, la Cour d’appel de Pau fait droit à la demande de la gérante au motif qu’elle était une caution non avertie et que, à ce titre, la banque aurait dû procéder à des vérifications élémentaires sur les chances de succès de l’opération projetée et alerter sa cliente des risques que cette opération comportait.

• Décision
  • La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par la banque, considérant que cette dernière avait bel et bien manqué à son devoir de mise en garde.
  • Au soutien de sa décision, elle juge que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur»

L’enseignement qu’il y a lieu de retirer de cette décision c’est que, quand bien même l’engagement souscrit par la caution est proportionné au regard de ses facultés contributives personnelles, le devoir de mise en garde reste dû dès lors que l’obligation souscrite par le débiteur principal est inadaptée à sa capacité financière.

La Cour de cassation admet ainsi que la banque peut manquer à son devoir de mise en garde sans pour autant contrevenir au principe de proportionnalité.

Cette solution sera reconduite par la Première chambre civile dans un arrêt du 16 mai 2018 (Cass. 1^ère civ. 16 mai 2018, n°17-16.782).

Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Chambre commerciale a précisé de son côté, que c’est à la caution qu’il appartient de démontrer l’existence d’un risque d’endettement excessif et que donc un devoir de mise en garde pèse sur l’établissement bancaire (Cass. com. 26 janv. 2016, n°14-23.462).

==> Moyens de défense du créancier

Pour faire échec à la demande de dommages et intérêts formulée par la caution au titre du devoir de mise en garde, le débiteur de cette obligation n’est pas démuni.

Il peut notamment opposer à la caution sa déloyauté en ce qu’elle lui aurait dissimulé sciemment des informations nécessaires à l’appréciation du risque d’endettement ou lui aurait communiqué des informations erronées sur sa situation (Cass. com., 23 sept. 2014, n°13-22.475).

Dans un arrêt du 11 décembre 2012, la Cour de cassation a, par exemple, refusé de retenir la responsabilité d’une banque au motif que « l’emprunteur ne l’avait pas mise en mesure de constater l’existence d’un risque caractérisé né de l’octroi des crédits, ce dont il résultait que la caisse n’était pas tenue d’un devoir de mise en garde à l’égard de ce dernier » (Cass. com. 11 déc. 2012, n°11-25.876).

Enfin, s’agissant du délai de prescription de l’action en responsabilité pour manquement au devoir de mise en garde son point de départ n’est pas le jour de la conclusion du contrat de cautionnement.

Dans un arrêt du 13 décembre 2016, la Cour de cassation a jugé que ce délai courait à compter du « jour où la caution a su, par la mise en demeure qui lui était adressée, que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillance du débiteur principal » (Cass. com. 14-28.097).

==> La sanction du devoir de mise en garde

Le devoir de mise en garde est sanctionné sur le fondement de la responsabilité contractuelle ce qui, comme relevé par des auteurs, « est tout à fait discutable au cours de la période précontractuelle »[3].

Parce que cette obligation mise à la charge des établissements bancaires n’est pas constitutive d’une réticence dolosive, la caution ne saurait solliciter la nullité du cautionnement (V. en ce sens Cass. com. 9 févr. 2016, n°14-23.210).

Tout au plus, elle pourra demander l’octroi de dommages et intérêts, à supposer qu’elle soit en capacité de justifier d’un préjudice.

Dans un arrêt du 20 octobre 2009, la Cour de cassation a affirmé que « le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter » (Cass. com. 20 oct. 2009, n°08-20.274).

Il en résulte que les dommages et intérêts alloués à la caution ne sauraient égaler le montant de l’engagement souscrit par cette dernière. Ils doivent être proportionnels à la probabilité que l’opportunité de ne pas conclure le cautionnement se réalise.

Faut d’être déchargée de son engagement, la caution sera titulaire d’une créance de dommages et intérêts à l’encontre du créancier susceptible de se compenser avec la créance née du cautionnement.

Dans un arrêt du 3 novembre 2010, la Cour de cassation a estimé que la compensation devait s’analyser en un paiement de la dette de caution à due concurrence des dommages et intérêts devant lui être versés par le créancier (Cass. com. 3 nov. 2010, n°09-16.173).

Compte tenu de ce que la caution était alors réputée avoir exécuté son obligation à l’égard du créancier, il s’en déduisait qu’elle était autorisée à exercer ses recours contre le débiteur principal à hauteur du montant de la dette compensée.

Bien que conforme aux principes régissant le mécanisme de la compensation, cette situation a été vivement critiquée par la doctrine.

Elle conduisait, en effet, à permettre à la caution de poursuivre le débiteur principal en paiement, alors même que, pratiquement, elle n’avait versé aucune somme d’argent au créancier. Cette situation était ainsi de nature à procurer à la caution un enrichissement injustifié.

Sensible aux arguments avancés par les auteurs, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dans un arrêt rendu en date du 13 mars 2012.

Aux termes de cette décision, elle a estimé « qu’il résulte de la combinaison des articles 1234, 1294, alinéa 2, et 2288 du code civil que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution » (Cass. com. 13 mars 2012, n°10-28.635).

Autrement dit, pour la Chambre commerciale, l’extinction partielle de la dette de la caution est sans effet sur la dette principale garantie. La compensation ne libère donc pas le débiteur principal et par voie de conséquence, ne permet pas à la caution d’exercer un recours contre le débiteur principal.

La solution ainsi adoptée permettait de rétablir une certaine équité, la caution étant privée de la possibilité de s’enrichir aux dépens du débiteur principal. Reste qu’elle demeurait contraire aux règles présidant au fonctionnement de la compensation, ce qui, de l’avis général de la doctrine, n’était pas satisfaisant.

II) Droit positif : la consécration légale du devoir de mise en garde

D’origine jurisprudentielle, le devoir de mise en garde est consacré par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

Le nouvel article 2299 du Code civil prévoit que « le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. »

Si donc le législateur a entendu fournir au devoir de mise en garde un fondement légal, il n’a pas manqué de saisir l’occasion pour en préciser le domaine, les conditions d’exercice et la sanction.

==> Domaine

Sous l’empire du droit antérieur, le devoir de mise en garde ne jouait qu’en présence de cautions non averties.

L’inconvénient majeur de la règle ainsi posée par la jurisprudence résidait dans la difficulté qu’il y avait à distinguer les cautions averties des cautions profanes.

Les décisions rendues par Cour de cassation manquaient cruellement de lisibilité, de telle sorte que c’est la casuistique qui présidait à sa jurisprudence.

C’est pour mettre un terme à cette confusion, mais également, comme précisé par le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance, dans un souci de cohérence avec les autres mesures protectrices de la caution, que le domaine du devoir de mise en garde a été redéfini.

Désormais, il est dû, selon l’article 2299 du Code civil, par les créanciers professionnels au profit des cautions personnes physiques.

• S’agissant des créanciers professionnels
  • Il s’agit de toutes les personnes physiques ou morales qui agissent dans le cadre de leur activité professionnelle
  • Bien que, en pratique, soient principalement concernés les établissements bancaires et les sociétés de financement, il est des cas où le devoir de mise en garde pourra être mis à la charge d’une personne dont l’activité ne requiert pas la constitution de garanties.
  • En pareille hypothèse, la difficulté résidera alors pour cette personne dans l’exécution du devoir de mise en garde qui requiert, non seulement une connaissance de la situation patrimoniale et financière du débiteur principal, ce qui n’est pas simple faute d’accès à ses comptes bancaires, mais également une capacité à analyser les risques que comporte l’opération garantie.
  • La mise en œuvre du devoir de mise en garde s’annonce ainsi pour le moins délicate pour les professionnels autres que les établissements de crédit.

• S’agissant des cautions personnes physiques
  • Le devoir de mise en garde bénéficie désormais à toutes les personnes physiques sans distinction.
  • Il est donc indifférent que ces personnes soient averties ou profane, ce qui importe étant qu’il s’agisse d’une personne physique.

À l’analyse, l’abandon par le législateur de la distinction entre caution avertie et caution profane est heureux. Le nouveau critère s’annonce comme étant beaucoup plus simple à mettre en œuvre.

==> Conditions

L’ordonnance du 15 septembre 2021 n’a pas seulement redéfini le domaine du devoir de mise en garde, elle a également modifié ses conditions d’exercice.

Pour mémoire, sous l’empire du droit antérieur, la Cour de cassation avait jugé que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu’il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur » (Cass. com. 15 nov. 2017, n°16-16.790).

Ainsi le devoir de mise en garde était dû lorsqu’existait un risque d’endettement excessif résultant notamment de l’inadéquation de l’engagement de la caution avec sa capacité financière.

Désormais, le risque d’endettement endettement excessif ne doit s’apprécier qu’au regard de la seule situation financière du débiteur principal.

L’article 2299 du Code civil prévoit en ce sens que le devoir de mise en garde est dû « lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier »

Le rapport au Président de la République justifie la redéfinition des conditions d’exercice du devoir de mise en garde en avançant que « l’adéquation de l’engagement de la caution à ses ressources relève de l’exigence de proportionnalité qui fait l’objet des dispositions figurant à l’article suivant ».

Là encore, cette modification doit être saluée. Elle permet, en effet, de mieux délimiter la frontière entre le devoir de mise en garde et le principe de proportionnalité qui était devenue poreuse.

Pratiquement :

• Le devoir de mise en garde joue lorsque le risque d’endettement excessif de la caution résulte de l’inadéquation de l’obligation souscrite par le débiteur principal avec sa capacité financière
• Le principe de proportionnalité s’applique lorsque le risque d’endettement excessif de la caution résulte de l’inadéquation de son engagement avec sa capacité financière

S’agissant de la preuve de l’exercice du devoir de conseil, elle pèse sur le créancier professionnel, auquel il appartiendra de démontrer qu’il a alerté la caution sur l’inadéquation de l’engagement souscrit par le débiteur principal avec sa situation financière.

==> Contenu

Faute de définition du devoir de mise en garde, il y a lieu de reconduire les solutions jurisprudentielles adoptées sous l’empire du droit antérieur.

Ainsi, le devoir de mise en garde consiste à alerter la caution sur le risque que comporte l’opération, à raison de l’inadéquation de l’engagement souscrit par le débiteur principal avec sa capacité financière.

À cet égard, le devoir de mise en garde ne doit pas être confondu avec :

• L’obligation de conseil qui consiste pour le professionnel à exprimer son avis sur l’opportunité de réaliser l’opération et qui donc vise à orienter le consentement du cocontractant.
• L’obligation d’information qui se limite pour le professionnel à communiquer des informations portant sur les caractéristiques essentielles de la prestation objet du contrat, l’objectif recherché étant que le cocontractant soit en capacité de se déterminer en toute connaissance de cause.

==> Sanction

L’article 2299, al. 2^e du Code civil prévoit que, en cas de manquement au devoir de mise en garde « le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. »

Il ressort de cette disposition que la sanction du devoir de mise en garde est modifiée.

Désormais, il s’agit d’une déchéance du droit du créancier et non plus de la mise en jeu de la responsabilité de celui-ci ouvrant droit à des dommages et intérêts.

Comme précisé par le Rapport au Président de la République, c’est là une source de simplification, en particulier sur le terrain procédural.

En retenant comme sanction la déchéance du droit du créancier contre la caution – à concurrence du préjudice subi par cette dernière – le législateur a souhaité éviter que ne puisse jouer la compensation.

L’application de ce mécanisme avait conduit, pour mémoire, la jurisprudence à considérer, dans un premier temps, que la caution était libérée de son engagement à l’égard du créancier à hauteur de l’indemnisation perçue, en conséquence de quoi elle était alors autorisée à exercer ses recours contre le débiteur principal (Cass. com. 3 nov. 2010, n°09-16.173).

Reste qu’elle n’avait, en réalité, rien déboursé, raison pour laquelle la Cour de cassation avait estimé, dans un second temps, que la mise en jeu de la responsabilité du créancier avait pour effet de neutraliser les effets – indésirables – de la compensation, privant ainsi la caution de la possibilité de poursuivre en paiement le débiteur principal (Cass. com. 13 mars 2012, n°10-28.635).

Afin de mettre un terme à cette solution retenue par la jurisprudence qui, au fond, était incompatible avec les règles de la compensation, le législateur lui a préféré le mécanisme de la déchéance du droit du créancier d’appeler en garantie la caution.

Cette sanction présente l’avantage de n’avoir aucune incidence sur l’obligation principale, en ce sens que l’octroi de dommages et intérêts à la caution n’a pas pour effet de libérer, à due concurrence, le débiteur.

Parce que ce dernier demeure tenu à l’obligation garantie, la caution ne peut exercer aucun recours contre lui, à tout le moins tant qu’elle n’a pas réglé le créancier.

[1] C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, éd. Litec, 2008

[2] V. en ce sens J. Lasserre-Capdeville, « Responsabilité du banquier – Les arrêts Jauleski, Seydoux et Guigan : l’avènement du devoir de mise en garde », Revue de Droit bancaire et financier, n° 5, Septembre 2015, dossier 47.

[3] M. Bourassin et V. Bremond, Droit des sûretés, éd. Dalloz, 2020, n°166, p. 108.