==> Exposé de la distinction

Si, classiquement, le cautionnement est présenté comme étant susceptible d’avoir trois sources différentes (la loi, le contrat ou la décision du juge), cette présentation est un leurre.

En effet, conformément à l’article 2288 du Code civil, le cautionnement s’analyse en un contrat conclu entre la caution et le créancier. Par hypothèse, il a donc toujours une origine conventionnelle.

Comment expliquer dès lors que l’article 2289 du Code civil envisage que le cautionnement puisse être légal ou judiciaire ?

À l’analyse, il faut comprendre cette disposition comme visant, non pas la source de l’engagement pris par la caution envers le créancier, mais le fait générateur qui a conduit à la souscription de celui-ci.

Il est, en effet, des cas où c’est la loi ou le juge qui imposeront la conclusion d’un cautionnement, auquel cas il sera qualifié de légal ou de judiciaire.

Néanmoins, dans ces deux hypothèses, la constitution du cautionnement ne procédera nullement d’une obligation qui pèserait sur un tiers de garantir la dette d’autrui.

Il s’agit seulement pour la loi ou pour le juge de subordonner l’octroi ou le maintien d’un droit à la fourniture par le débiteur d’une caution.

Celui qui donc accepte de se porter caution au profit du débiteur le fera toujours volontairement, sans que la loi ou le juge ne l’y obligent.

Aussi, le cautionnement que l’on qualifie couramment – et par abus de langage – de légal ou judiciaire s’analyse, en réalité, en une sûreté purement conventionnelle puisqu’il sera souscrit dans le cadre de la conclusion d’un contrat entre un tiers (la caution) et le débiteur.

==> Mise en œuvre de la distinction

• Le cautionnement conventionnel
  • Parce que l’engagement de caution procède toujours de la conclusion d’un contrat, tous les cautionnements présentent nécessairement un caractère conventionnel.
  • Ce qui distingue le cautionnement conventionnel des cautionnements dits légaux ou judiciaires, c’est son fait générateur : il est conclu à l’initiative des parties.
  • L’engagement pris par la caution ne résulte pas de la décision d’un juge ou de la prescription d’un texte qui l’imposerait.

• Le cautionnement légal
  • L’article 2289, al. 1^er du Code civil prévoit que « lorsque la loi subordonne l’exercice d’un droit à la fourniture d’un cautionnement, il est dit légal. »
  • Il est ainsi des cas où la loi exige d’une personne qu’elle fournisse un cautionnement en contrepartie de l’octroi d’un droit.
  • Pour exemple, l’article 601 du Code civil dispose que l’usufruitier « donne caution de jouir en bon père de famille, s’il n’en est dispensé par l’acte constitutif de l’usufruit ; cependant les père et mère ayant l’usufruit légal du bien de leurs enfants, le vendeur ou le donateur, sous réserve d’usufruit, ne sont pas tenus de donner caution. »
  • Cette disposition prescrit ainsi l’obligation pour l’usufruitier, lors de la constitution de l’usufruit, de fournir une caution au nu-propriétaire.
  • Cette obligation vise à garantir le paiement de dommages et intérêts dont l’usufruitier pourrait devenir redevable en cas de manquement à ses obligations de conservation et d’entretien de la chose soumise à l’usufruit.
  • On peut encore citer l’article 1653 du Code civil qui, en matière de contrat de vente, prévoit que « si l’acheteur est troublé ou a juste sujet de craindre d’être troublé par une action, soit hypothécaire, soit en revendication, il peut suspendre le paiement du prix jusqu’à ce que le vendeur ait fait cesser le trouble, si mieux n’aime celui-ci donner caution, ou à moins qu’il n’ait été stipulé que, nonobstant le trouble, l’acheteur paiera».
  • À l’analyse, dans tous les cas où la loi impose la fourniture d’une caution, l’obligation pèse sur le débiteur et non sur la tierce personne qui accepte de garantir la dette principale.

• Le cautionnement judiciaire
  • L’article 2289, al. 2^e du Code civil prévoit que « lorsque la loi confère au juge le pouvoir de subordonner la satisfaction d’une demande à la fourniture d’un cautionnement, il est dit judiciaire.»
  • Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette disposition
    • Tout d’abord, le cautionnement est dit judiciaire lorsque c’est le juge qui exige d’une partie à un procès qu’elle fournisse une caution.
    • Ensuite, pour que le juge puisse imposer la fourniture d’une caution, encore faut-il que la loi lui ait conféré le pouvoir de formuler cette exigence, ce qui correspond à des hypothèses très limitées
    • Enfin, lorsque la loi ouvre cette faculté au juge, il disposera le plus souvent de plusieurs alternatives, en ce sens qu’il pourra imposer la fourniture de la sûreté qu’il jugera la plus adaptée. Parfois, il pourra, en effet, exiger la constitution d’une sûreté réelle, plutôt que la fourniture d’une caution.
  • Les hypothèses de cautionnement judiciaire sont donc en nombre limitées, car nécessairement prévues par la loi.
  • A titre d’illustration, on peut citer l’article 277 du Code civil qui prévoit le juge peut imposer à l’époux débiteur d’une prestation compensatoire « de constituer un gage, de donner caution ou de souscrire un contrat garantissant le paiement de la rente ou du capital. »

De façon générale, que le cautionnement soit conventionnel, légal ou judiciaire, le régime applicable est celui fixé par le droit commun du cautionnement (art. 2288 à 2320 C. civ.)

S’agissant spécifiquement des cautionnements dits légaux et judiciaires, ils sont soumis à plusieurs règles spéciales au nombre desquelles figurent notamment :

• L’obligation pour la personne qui s’oblige au titre d’un cautionnement légal ou judiciaire doit avoir une solvabilité suffisante pour répondre de l’obligation ( 2301, al. 1^er C. civ.)
• L’obligation pour le débiteur principal, dans l’hypothèse où la caution judiciaire ou légale deviendrait insolvable, de lui substituer une autre caution, sous peine d’être déchu du terme ou de perdre l’avantage subordonné à la fourniture du cautionnement ( 2301, al. 2^e C. civ.)
• La possibilité pour le débiteur principal de substituer au cautionnement légal ou judiciaire une sûreté réelle suffisante ( 2301, al. 3^e C. civ.)
• L’impossibilité pour la caution judiciaire de se prévaloir du bénéfice de discussion ( 2305, al. 2^e C. civ.)