Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La liberté du travail, quoique fondamentale, est partiellement disponible. Dans le contrat de travail lui-même, le salarié peut renoncer à la liberté qui est la sienne d’exercer une profession, mais ce renoncement est encadré par la loi.

Durant l’exécution du premier contrat de travail, le salarié est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat auquel il est partie. Voilà qui le prive du droit, notamment, d’occuper un emploi auprès d’un concurrent de son employeur et, a fortiori, du droit de concurrencer lui-même son employeur. De tels agissement constituent des fautes pouvant aller jusqu’à la faute lourde et justifiant le licenciement. L’exigence de bonne foi ne saurait cependant avoir d’autre portée : porte atteinte à la liberté du travail et est nulle la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur si elle n’est pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle n’est pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché[1].

Qualification de clause de non-concurrence

Les parties au contrat peuvent en outre convenir dans une clause de non-concurrence que le salarié s’interdit, après son départ de l’entreprise, de travailler pour un concurrent de celle-ci ou d’exercer une activité concurrente soulève la question[2]. Reçoit naturellement la qualification de clause de non-concurrence la clause qui prévoit effectivement une telle interdiction. Mais les juges n’hésitent pas à assimiler à la clause de non-concurrence – pour les soumettre aux mêmes conditions et leurs attribuer les mêmes effets – des clauses qui ont seulement pour effet de limiter l’activité du salarié après son départ de l’entreprise. Sont ainsi des clauses de non-concurrence la clause interdisant à un salarié de démarcher un client de son ancien employeur en vue de lui proposer un service ou un produit similaire proposé par ce dernier[3] voire même la clause de non-sollicitation conclue entre deux entreprises (hors la présence du salarié) qui interdit à l’une, bénéficiant des services de l’autre, d’embaucher les salariés de cette dernière[4].

Les enjeux pratiques sont importants : en stipulant une telle obligation, le salarié voit renforcée sa dépendance à l’égard de son employeur. Juridiquement, les enjeux ne sont pas moindres : la liberté du travail est une liberté fondamentale ; elle doit être protégée en tant que telle[5]. Une lente évolution a précédé l’accélération brutale de la règlementation purement jurisprudentielle des clauses. À la clause de non-concurrence est appliqué le raisonnement désormais classique qui préside à la mise en œuvre des droits fondamentaux : contrôles de légitimité puis de proportionnalité.

Conditions de validité

D’abord, la clause n’est licite que si elle est légitime, si elle s’avère indispensable à la protection des « intérêts légitimes de l’entreprise »[6]. Voilà qui condamne la clause insérée au contrat de travail d’un laveur de vitres[7] ou d’un télévendeur[8] mais autorise celle stipulée avec une assistante en marketing affectée à la collecte de la taxe d’apprentissage[9].

La restriction apportée par la clause à la liberté du travail doit, ensuite, être proportionnée à un triple point de vue. La clause doit être strictement nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise : elle doit donc être limitée dans le temps et dans l’espace[10] et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié[11]. Logiquement, cette condition ne saurait être satisfaite lorsque la clause prévoit des modalités différentes selon la cause de la rupture du contrat de travail[12].

La clause doit encore limiter autant que possible le dommage causé au salarié : depuis 2002, il appartient à l’employeur d’indemniser le salarié de la restriction apportée à sa liberté du travail[13]. La Cour de cassation veille à ce que la contrepartie financière ainsi octroyée soit substantielle. Lorsque la convention collective ne prévoit pas elle-même un montant (par exemple, l’article 31 de la CCN de l’industrie pharmaceutique prévoit que l’indemnité doit représenter au moins « 33% de la rémunération mensuelle »), les juges contrôlent que la contrepartie stipulée au contrat de travail n’est pas dérisoire[14]. À défaut, la nullité de la clause est retenue. En pratique, en deçà de 20% de la rémunération mensuelle, le risque de nullité est très important. Il faut également remarquer que, pour apprécier le montant de la contrepartie, seules les sommes versées à l’issue de la rupture doivent être prises en compte : l’employeur ne peut payer en amont, pendant l’exécution du contrat, le montant de l’indemnité[15]. Enfin, en tout état de cause, le juge ne peut, seul, modifier le montant stipulé[16].

La clause, enfin, ne doit pas avoir pour effet d’empêcher le salarié de trouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelle. La nullité frappe la clause d’une telle portée ; la réfaction paraît plus pertinente : l’employeur s’est contenté de la stricte nécessité[17].

Conséquences de la nullité

La nullité de la clause de non-concurrence obéit à un régime spécial que justifie l’atteinte à une liberté fondamentale. D’abord, il s’agit d’une nullité relative dont seul le salarié peut se prévaloir[18]. Ensuite, la clause de non-concurrence cause un préjudice au salarié[19] dont le montant est souverainement apprécié par le juge[20].

Effets de la clause

Lorsqu’elle est licite, la clause de non-concurrence est stipulée aussi bien en faveur de l’employeur – qui se protège d’un élément concurrentiel – que du salarié – qui profite de la contrepartie financière. L’employeur ne peut donc renoncer unilatéralement à son exécution à moins que le contrat de travail ou la convention collective ne prévoient cette faculté[21]. Quant à l’époque de cette renonciation, il faut distinguer selon que la convention collective, le contrat ou la convention prévoit un délai ou non. Dans l’affirmative, le délai stipulé trouve application[22] et court à compter du jour de la rupture du contrat[23] ; dans la négative, l’employeur libère le salarié de son engagement au plus tard le jour du licenciement[24].

En exécution de la clause de non-concurrence le salarié doit s’abstenir, dans les limites contractuelles, de concurrencer son ancien employeur. Que l’employeur démontre la violation de son obligation par le salarié[25], ce dernier s’expose : l’employeur est libéré de son obligation de verser la contrepartie financière et peut réclamer les sommes déjà versées depuis le début de l’inexécution[26] ; il peut encore obtenir du salarié l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’inexécution[27] ou exiger l’application d’une clause pénale spécialement stipulée[28]. En contrepartie de cette obligation, le salarié perçoit l’indemnité promise. Celle-ci, qui ne saurait être versée par anticipation durant l’exécution du contrat de travail[29], a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire : elle est assujettie à charges sociales et ouvre droit à congés payés[30].

Absence de clause de non-concurrence

En l’absence de clause de non-concurrence, tout n’est toutefois pas permis au salarié dès lors qu’il a quitté son emploi. Sur le fondement du droit commun, le salarié engage sa responsabilité s’il se livre à des actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur. Tel est le cas, notamment, s’il part avec des fichiers utiles commerciaux ou techniques appartenant à ce dernier[31] ou s’il tient des propos critiques son endroit[32].

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[1]Soc., 11 juillet 2000, (4 espèces) n° 98-40.143, n° 98-43.240, n° 98-43.945, n° 98-41.486. Sur les conséquences de l’annulation d’une telle clause stipulée dans le contrat de travail conclu à temps partiel : Soc., 25 février 2004, n° 01-43.392.

[2]Sur la licéité et l’opposabilité de la clause de non-concurrence prévue dans une convention ou un accord collectif : Soc., 8 janvier 1997, n° 93-44.009, RJS 2/97, n° 184 ; Soc., 17 octobre 2000, n° 98-42.018.

[3] Soc., 26 octobre 2011, n° 09-66.548.

[4] Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[5]Comp., à propos d’une clause de non-sollicitation : Soc., 2 mars 2011, n° 09-40.547.

[6]Déjà : Soc., 14 mai 1992, n° 89-45.300 ; Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135.

[7]Soc., 14 mai 1992, préc.

[8]Soc., 11 juillet 2001, n° 99-42.915.

[9]Paris, 29 mars 1995, n° 94-35946.

[10]Soc., 28 avril 1994, n° 91-42180.

[11]Soc., 10 juillet 2002, préc.

[12]Soc., 25 janvier 2012, n° 10-11.590.

[13]Soc., 10 juillet 2002, préc..

[14] Soc., 15 novembre 2006, n° 04-46.721. Le seul fait que le montant stipulé au contrat soit inférieur au montant prévu par la convention collective n’emporte pas la nullité de la clause : le salarié a seulement droit au payement de la différence (Soc., 28 janvier 2016, n° 14-18.836).

[15] Soc., 22 juin 2011, n° 09-71.567.

[16] Jurisprudence constante : Soc., 13 octobre 2021, n° 20-12.059.

[17]Soc., 18 septembre 2002, n° 99-46.136 ; comp. Soc., 25 mars 1998, n° 95-41.543.

[18]Soc., 7 mai 2008, n° 07-40.838.

[19]Soc., 12 janvier 2011, n° 08-45.280.

[20]Soc., 1^er février 2011, n° 09-40.542.

[21]Soc., 27 février 2007, n° 05-43.600.

[22]Soc., 6 mai 2009, n° 07-44.692.

[23]Soc., 30 mars 2011, n° 09-41.583.

[24]Soc., 13 juillet 2010, n° 09-41.626 ; v., lorsque le salarié a pris acte de la rupture du contrat : Soc., 13 juin 2007, n° 04.42740.

[25]Soc., 13 mai 2003, n° 01-41.646. La règle de preuve est d’ordre public : Soc., 25 mars 2009, n° 07-41.894.

[26]Soc., 6 décembre 1995, n° 92-41.812 ; comp. Soc., 12 juillet 2007, n° 02-45.478.

[27]Soc., 13 mars 2001, n° 99-40.114 ; comp. Soc., 12 février 2003, n°00-45.937.

[28] La clause doit recevoir application (Soc., 10 février 1998, n° 95-44.747, Bull. V., n° 76) sauf pour le juge à moduler l’indemnité manifestement excessive (Soc., 3 mai 1989, n° 86-41.634, RJS 7/89, n° 581) ou dérisoire (Soc., 5 juin 1996, n° 92-42.298 RJS 7/96, n° 791).

[29] Soc., 17 novembre 2010, n° 09-42.389.

[30] Soc., 10 octobre 2007, JCP S 2008.1083, note I. Beyneix.

[31] Com., 21 février 1995, n° 93-10.754.

[32] Com., 12 mai 2004, n° 02-19.199.