La gestion des biens communs telle qu’elle résulte de la loi du 23 décembre 1985 est présidée par le principe d’égalité entre époux.

En simplifiant à l’extrême, afin d’atteindre cet objectif d’égalité, trois modes de gestion sont susceptibles d’être envisagés :

• L’instauration d’une gestion conjointe de la masse commune, ce qui implique que pour l’accomplissement de tout acte portant sur un bien commun le consentement des deux époux est requis
• L’instauration d’une gestion exclusive, ce qui consiste à conférer à chaque époux le pouvoir d’administrer séparément une fraction des biens communs
• L’instauration d’une gestion concurrence, laquelle consiste à conférer à chaque époux le pouvoir de gérer seul l’ensemble des biens communs

Finalement, si le législateur a opté pour l’adoption d’un système intermédiaire en opérant un panachage des trois modes de gestion.

La loi du 23 juillet 1985 a, en effet, institué le système de la gestion concurrente en principe, tout en l’assortissant de deux exceptions que sont :

• La gestion conjointe qui intervient pour les actes les plus graves susceptibles de menacer les intérêts de la famille
• La gestion exclusive qui intervient pour garantir l’indépendance des époux, notamment lorsqu’un bien est affecté à l’exercice de son activité professionnelle

Nous nous focaliserons ici sur le principe de gestion concurrente.

L’article 1421, al. 1^er du Code civil prévoit que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer […] ».

Il ressort de cette disposition que les époux sont investis de pouvoirs de gestion concurrents sur les biens communs.

Comme relevé par les auteurs, par « concurrents », il ne faut pas y voir le sens d’une rivalité qui opposerait les époux sur la gestion de la masse commune.

Si l’on se réfère à l’étymologie du terme « concurrent », celui-ci vient du latin concurrere qui signifie accourir ensemble, soit poursuivre un même but.

Ainsi, lorsque la loi confère aux époux des pouvoirs concurrents sur les biens communs, il faut comprendre qu’elle les enjoint d’administrer cette catégorie de biens dans le même sens, tout en étant toujours guidés par l’intérêt supérieur de la famille.

À l’analyse, le principe de gestion concurrente emporte trois conséquences majeures :

• D’une part, les deux époux sont investis du pouvoir d’administrer les biens communs
• D’une part, les époux sont investis des mêmes pouvoirs sur les biens communs, en ce sens qu’ils sont placés sur un pied d’égalité
• Enfin, les époux sont autorisés à exercer leur pouvoir de gestion des biens communs en toute indépendance, soit à agir seul

Pour appréhender le fonctionnement de la gestion concurrente nous nous arrêterons, tout d’abord, sur son domaine, puis nous nous focaliserons sur le contenu du principe et, enfin sur sa mise en œuvre.

I) Le domaine du principe de gestion concurrente

En application de l’article 1421, al. 1^er du Code civil, le principe de gestion concurrente est d’application général, faute de textes délimitant son domaine. Est-ce à dire qu’il est sans limite ? Il n’en est rien.

À l’analyse, la généralité de la règle énoncée à l’article 1421, al. 1^er du Code civil est un trompe l’œil.

Ainsi qu’il l’a été relevé par la doctrine, le législateur a assorti le principe de gestion concurrence de très nombreuses exceptions, à telle enseigne que l’on légitimement en droit de se demander si cette modalité de gestion des biens communs ne présentait pas, en réalité, un caractère résiduel[1].

En effet, des dispositions spécifiques dérogent à la règle en excluant du champ d’application de la gestion concurrente, tantôt certains biens, tantôt certains actes.

A) Le domaine quant aux biens

1. Les biens relevant de la gestion concurrente

La règle énoncée à l’article 1421, al. 1^er du Code civil est de portée générale. Tous les biens communs relèvent, en principe, de la gestion concurrente, sans distinction.

Sous l’empire du droit antérieur, les biens communs se divisaient en deux grandes catégories : les biens communs ordinaires dont la gestion relevait du monopole du mari et les biens réservés qui étaient exclusivement et séparément administrés par la femme mariée.

En abolissant la catégorie des biens réservés, la loi du 23 décembre 1985 a mis fin à cette dualité de gestion.

Désormais, les biens communs forment une masse relativement homogène, de sorte que tous sont a priori éligibles à un seul mode de gestion : la gestion concurrente. Le législateur a néanmoins prévu un certain nombre d’exceptions.

2. Les biens ne relevant pas de la gestion concurrente

Sous le régime légal, il est un certain nombre de biens qui, alors même qu’ils endossent la qualification de biens communs, ne relèvent pas de la gestion concurrente.

L’exclusion de ces biens du domaine de la gestion concurrente se justifie par la nécessité, soit de préserver les intérêts du ménage, soit d’assurer l’indépendance des époux.

==> Le logement familial

L’article 215, al. 3^e du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meublants dont il est garni. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux ne peut disposer seul de la résidence familiale ainsi que des meubles qui y sont attachés.

Il ne peut le faire qu’avec le consentement de son conjoint, ce qui, lorsqu’il s’agit d’un bien commun, a pour effet de déroger au principe de gestion concurrente.

La formulation du texte est des plus larges, de sorte que tous les actes qui tendent à aliéner, à titre onéreux ou à titre gratuit, le bien dans lequel le ménage a élu domicile sont d’emblée visés par l’interdiction.

Plus que l’aliénation de la résidence familiale, ce sont, en réalité, tous les actes susceptibles de priver la famille de son logement qui relèvent du domaine d’application de l’article 215, al. 3^e du Code civil.

==> Les gains et salaires

L’article 223 du Code civil reconnaît aux époux le droit percevoir leurs gains et salaires et d’en disposer librement.

Cela signifie que le consentement du conjoint n’est jamais requis s’agissant de l’emploi des revenus professionnels qui peuvent être affectés par l’époux qui les perçoit à la destination qui lui sied.

Là encore, il est donc dérogé au principe de gestion concurrente, dans la mesure où les gains et salaires constituent des biens communs.

Cette règle qui est d’ordre public s’impose quel que soit le régime matrimonial applicable, de sorte qu’il ne peut pas y être dérogé par convention contraire.

Un contrat de mariage ne saurait, dans ces conditions, prévoir par le biais d’une clause d’administration conjointe qu’un époux renonce à son droit de percevoir et de disposer librement de ses gains et salaires. Une telle clause matrimoniale serait réputée non écrite.

==> Les fonds déposés sur un compte bancaire personnel

L’article 221, al. 2^e du Code civil prévoit que « à l’égard du dépositaire, le déposant est toujours réputé, même après la dissolution du mariage, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

Est ainsi instituée une présomption de pouvoir au profit de l’époux titulaire d’un compte ouvert en son nom personnel qui l’autorise à accomplir toutes opérations sur ce compte, sans qu’il lui soit besoin de solliciter l’autorisation de son conjoint.

Pratiquement, cette présomption dispense le banquier d’exiger la fourniture de justifications s’agissant des dépôts et des retraits qu’un époux est susceptible de réaliser sur son compte personnel.

Plus précisément, elle a pour effet de réputer l’époux titulaire du compte « avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt. »

C’est là une autre exception au principe de gestion concurrente. Par le jeu de la présomption posé à l’article 221, al. 2^e du Code civil, la loi confère à l’époux titulaire d’un compte individuel un pouvoir exclusif sur les fonds qui y sont déposés.

Il est indifférent que ces fonds soient des biens communs ordinaires, et qui donc, par principe, devraient faire l’objet d’une gestion concurrente.

Dès lors que des sommes sont inscrites en compte, elles sont hors de portée du conjoint qui ne saurait exiger du banquier qu’il les lui remette ou lui octroie un quelconque pouvoir sur elles.

Plus encore, le texte interdit formellement au banquier de solliciter des justifications sur la situation matrimoniale de son client ou sur la provenance des fonds, sauf les cas de vérification qui lui incombent au titre des obligations prescrites par le Code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.

En dehors de ces obligations légales, le banquier doit exécuter toutes les opérations pour lesquelles il a reçu un ordre de l’époux titulaire du compte.

Le banquier engagerait sa responsabilité s’il perturbait le fonctionnement du compte en considération de règles qui intéressent la situation matrimoniale de son client.

Dans un arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation a jugé en ce sens que si l’article 1421 du Code civil « reconnaît à chacun des époux [mariés sous un régime de communauté] le pouvoir d’administrer seul les biens communs, l’article 221 du Code civil leur réserve la faculté de se faire ouvrir un compte personnel sans le consentement de l’autre, et que le banquier dépositaire ne doit, aux termes de l’article 1937 du même Code, restituer les fonds déposés qu’à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour les recevoir » (Cass. 1ère civ. 3 juill. 2001, n°99-19.868).

Commet ainsi une faute le banquier qui remet des fonds au conjoint du titulaire du compte, alors même que, en application du régime matrimonial applicable, il serait établi que ces fonds auraient été déposés en violation des règles de pouvoirs.

B) Le domaine quant aux actes

Parce que la règle énoncée à l’article 1421, al. 1^er du Code civil est d’application générale, tous les actes que les époux accomplissent sur les biens communs relèvent, par principe, de la gestion concurrente.

Chaque époux est ainsi autorisé à accomplir seul, tant des actes d’administration, que des actes d’administration sur le patrimoine commun.

Le pouvoir dont ils sont investis n’est toutefois pas sans limite. Certains actes sous soumis à des règles qui dérogent à la gestion concurrente.

1. Les actes d’administration

En application de l’article 1421, al. 1^er du Code civil, chaque époux est donc investi du pouvoir d’accomplir, de son propre chef et à égalité, des actes d’administration sur les biens communs.

Pour mémoire, les actes d’administration se définissent comme les actes d’exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne dénués de risque anormal.

Il s’agit, autrement dit, de tout acte qui vise à assurer la gestion courante d’un ou plusieurs biens sans que le patrimoine de son propriétaire s’en trouve modifié de façon importante.

Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus vaste La seule limite à laquelle elle se heurte tient à l’administration des baux ruraux et commerciaux.

L’article 1425 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté ».

Les baux ruraux et commerciaux sont ainsi soumis à la cogestion. Le texte précise néanmoins que « les autres baux sur les biens communs peuvent être passés par un seul conjoint et sont soumis aux règles prévues pour les baux passés par l’usufruitier. »

En dehors de cette restriction, les époux sont autorisés à accomplir sur les biens communs toutes sortes d’acte d’administration dont notamment :

• Les actes d’entretien
  • Tous les actes qui ont pour objet l’entretien d’un bien commun relèvent de la gestion concurrente.
  • Il pourra donc s’agir pour un époux de conclure des contrats de maintenance ou d’engager des dépenses de réparation
  • Il est indifférent que l’acte d’entretien porte sur un meuble ou d’un immeuble.

• Les actes de mise en valeur du patrimoine
  • Les époux sont autorisés à accomplir tout acte qui vise à mettre en valeur le patrimoine commun.
  • Il pourra s’agir notamment de donner à bail un immeuble dépendant de la communauté.
  • Tous les baux ne relèvent pas néanmoins de la gestion concurrente.
  • Comme souligné précédemment, l’article 1425 du Code civil exclut, en effet, de son domaine les baux ruraux et commerciaux.
  • Pour les autres baux en revanche, ils peuvent être consentis par un époux seul. Tel sera notamment le cas des baux d’habitation.
  • La gestion concurrence trouvera également à s’appliquer pour les baux portant sur un bien meuble, voire sur une chose incorporelle.
  • Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation a ainsi jugé, au visa des articles 1421 et 1424 du Code civil que « chaque époux peut valablement donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté» ( 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-12.894).

• Les actes conservatoires
  • Ils se définissent comme des actes qui ont pour objet de sauvegarder le patrimoine ou de soustraire un bien à un péril imminent ou à une dépréciation inévitable
  • Ainsi les époux peuvent à accomplir tout acte qui vise à préserver les intérêts patrimoniaux du ménage d’un péril imminent.
  • Les actes conservatoires peuvent, tout autant consister, en des actes matériels (réparations urgentes), qu’en des actes juridiques (interruption d’une prescription, constitution d’une sûreté aux fins de garantir une créance).

• Les actes de jouissance
  • Les actes de jouissances ne sont autres que ceux qui découlent de l’exercice par le propriétaire d’un bien du droit de jouir de la chose.
  • Par jouissance, il faut donc entendre le pouvoir de percevoir les revenus que le bien lui procure.
  • Les époux sont ainsi autorisés à percevoir les revenus des biens communs, pouvoir qui, sous l’empire du droit antérieur, était réservé au seul mari.
  • Parce qu’ils sont désormais placés sur un pied d’égalité, ils peuvent percevoir séparément les loyers dus par le locataire d’un immeuble dépendant de la communauté.
  • Ils peuvent encore percevoir les intérêts versés au titre d’un placement de deniers communs.
  • Plus généralement, chaque époux est investi du pouvoir de percevoir seul les créances communes (V. en ce sens 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).
  • Seule exception à cette prérogative : la perception des capitaux provenant de l’une des opérations visées à l’article 1424 du Code civil au nombre desquelles figure l’aliénation d’immeubles, de fonds de commerce, d’exploitations, de droits sociaux non négociables ou encore de meubles corporels dont la cession est soumise à publicité.
  • Pour ces opérations, le produit de l’aliénation ne peut être perçu que sous réserve de l’accord des deux époux.

• Les actions en justice
  • Conséquence de l’instauration par la loi du 23 décembre 1985 d’une égalité parfaite dans les rapports conjugaux, il est désormais admis que chaque époux est investi du pouvoir d’ester seul en justice, pourvu que l’action vise à préserver les intérêts de la communauté.
  • Selon la doctrine « la solution est justifiée car un administrateur doit pouvoir agir en justice pour défendre les intérêts qu’il a en charge»[2].
  • Au sens de l’article 1421 du code civil, une action en justice n’est donc pas regardée comme un acte de disposition, mais plutôt comme un droit attaché à une créance inscrite à l’actif de la communauté.
  • Aussi, l’exercice de ce droit relève du pouvoir d’administration que la loi confère à chaque époux.
  • Dans un arrêt du 19 mars 1991, la Cour de cassation est venue préciser que ce pouvoir leur permet d’intervenir, tant en qualité de demandeur, qu’en qualité de défendeur.
  • Au soutien de sa décision elle affirme que « aux termes de l’article 1421 du Code civil, chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs ; qu’à ce titre, il a qualité pour exercer seul, en demande ou en défense, les actions en justice relatives à ces biens» ( 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).
  • Il est, par ailleurs, indifférent que la procédure à laquelle les époux interviennent porte sur des meubles ou des immeubles.
  • Quant à l’exercice des voies de recours, cet acte relève également de la gestion concurrente.
  • Il peut être observé que lorsqu’un époux est partie à une procédure qui intéresse un bien commun, il intervient non pas en représentation de la communauté, celle-ci étant dépourvue de toute personnalité morale, mais en qualité d’administrateur de la masse commune.
  • Il n’agit donc pas au nom de la communauté, mais seulement pour son compte.
  • La question s’est alors posée de savoir si la procédure à laquelle participe un époux est opposable à son conjoint ?
  • À cette question la Cour de cassation apporte une réponse positive.
  • Dans un arrêt du 22 février 2007, elle a affirmé en ce sens, s’agissant d’une procédure de saisie immobilière que « le créancier poursuivant n’était pas tenu de signifier le commandement et la sommation au conjoint non débiteur» ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
  • Dans le même sens, elle a affirmé dans un arrêt du 28 avril 2009 que « les décisions rendues à l’encontre du seul époux en liquidation judiciaire, représenté par son liquidateur, relativement à la vente d’un bien commun, étant opposables au conjoint maître de ses biens, la tierce opposition formée par ce dernier à leur encontre n’est pas recevable» ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
  • Il ressort de ces deux décisions, que la procédure judiciaire à laquelle est partie un époux est opposable à son conjoint.
  • Pour justifier sa position, la Cour de cassation raisonne en trois temps :
    • Premier temps: elle relève que chacun des époux, ayant le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, a qualité pour exercer seul, en défense ou en demande, les actions relatives aux biens communs.
    • Deuxième temps, elle convoque l’article 1421, al. 1^er in fine qui prévoit que les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre.
    • Troisième temps : elle déduit de la combinaison des deux règles énoncées que tout acte de procédure accompli par un époux est opposable à son conjoint.
  • Ce raisonnement a conduit la Cour de cassation à considérer que « la décision relative au sort d’un bien de communauté, rendue à l’égard d’un des époux, a autorité de chose jugée à l’égard de l’autre» ( 2e civ. 21 janv. 2010, n°08-17.707).
  • Par voie de conséquence, les décisions rendues à l’encontre d’un époux, précise la deuxième chambre civile dans un arrêt du 2 décembre 2010, « sont opposables à l’autre conjoint» ( 2e civ. 2 déc. 2010, n°09-68.094).
  • C’est la raison pour laquelle la voie de la tierce opposition est fermée au conjoint ( com. 28 avr. 2009, n°08-10.638).
  • Tout au plus, celui-ci est autorisé à intervenir volontairement à l’instance (V. en ce sens 1^ère civ. 1^er juin 1994).
  • À cet égard, parce que les époux sont tous deux administrateurs des biens communs, les tiers peuvent orienter leurs poursuites vers l’un ou l’autre.
  • Non seulement ils disposent du choix de leur adversaire, mais encore les actes qu’ils accomplissent contre un époux sont opposables au conjoint ; d’où, par exemple, la dispense qui leur est consentie quant à la notification des actes de procédure ( 2e civ. 22 févr. 2007, n°06-12.295).
  • Seule limite à la règle : lorsque la procédure engagée se rapporte à une opération susceptible de conduire à l’accomplissement d’un acte de disposition volontaire d’un bien commun, l’action doit être dirigée contre les deux époux.
  • À titre d’illustration, l’article L. 311-7 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que « la saisie des immeubles communs est poursuivie contre les deux époux. »
  • Au fond, c’est donc l’objet du litige qui détermine si l’action doit être dirigée contre un seul époux ou les deux.

2. Les actes de disposition

Le pouvoir de gestion des biens communs que les époux tiennent de l’article 1421, al. 1^er du Code civil ne se limite pas aux actes d’administration, il comprend également certains actes de disposition comme précisé dans le texte.

Par actes de disposition, il faut entendre les actes qui engagent le patrimoine de la personne, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire.

Autrement dit, les actes de disposition correspondent aux actes les plus graves qui ont pour effet de modifier le patrimoine du propriétaire du bien sur lequel porte l’acte considéré.

Si, pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrence est plus restreint que pour les actes d’administration, elle n’en demeure pas moins le principe.

L’article 1421, al. 1^er du Code civil est pourvu d’une portée générale. Il en résulte que tout acte de disposition peut être accompli du chef d’un seul époux, sauf dérogations spéciales.

Ces dérogations, qui sont instituées par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, instaurent le principe de gestion conjointe pour les opérations visées.

Au nombre de ces opérations figurent notamment :

• Les actes visant à disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté
• Les actes visant à affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un tiers
• Les actes visant à aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l’aliénation est soumise à publicité.
• Les actes visant à percevoir les capitaux provenant de telles opérations.
• Les actes visant à transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire
• Les actes visant à donner à bail un fonds rural ou un immeuble à usage commercial, industriel ou artisanal dépendant de la communauté.

En dehors de ces actes expressément listés par les articles 1422, 1424 et 1425 du Code civil, c’est la gestion concurrente qui s’applique aux actes de disposition.

À l’analyse, son domaine s’étend notamment aux actes suivants :

• Les actes portant sur des meubles corporels ou incorporels
  • Pour cette catégorie d’actes, le domaine de la gestion concurrente est des plus étendu pourvu que :
    • D’une part, l’aliénation des meubles communs ne soit pas soumise à publicité
    • D’autre part, ils ne garnissent pas le logement familial
    • Enfin, ils ne soient pas aliénés à titre gratuit ou ne soient pas affectés à la garantie de la dette d’un tiers

• Les actes portant sur des deniers communs
  • Chaque époux peut, de son propre chef, disposer des deniers communs, soit aux fins d’acquérir un nouveau bien, soit en vue de consentir un prêt.
  • Il est indifférent que les deniers communs soient employés à l’acquisition d’un meuble ou d’un immeuble quand bien même cette acquisition représenterait une charge importante pour la communauté (V. en ce sens 1ère civ. 5 avr. 1993, n°90-20.491).
  • S’agissant des immeubles, il peut être observé que leur vente est subordonnée au consentement des deux époux. Or tel n’est manifestement pas le cas de leur acquisition.
  • Il y a ainsi là une absence de parallélisme des formes entre l’acquisition et la vente.
  • Les deux opérations sont néanmoins susceptibles d’emporter des conséquences financières et patrimoniales semblables.
  • À l’opposé, chaque époux est investi du pouvoir de régler des dettes communes, quel que soit leur montant.
  • Seule limite au pouvoir des époux de disposer seul des deniers communs, dans un arrêt rendu en date du 16 mars 1999, la Cour de cassation a précisé que « si un époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et de disposer seul des deniers communs dont l’emploi est présumé avoir été fait dans l’intérêt de la communauté, il doit, cependant, lors de la liquidation, s’il en est requis, informer son conjoint de l’affectation des sommes importantes prélevées sur la communauté qu’il soutient avoir employées dans l’intérêt commun» ( 1ère civ. 16 mars 1999, n°97-11.030).
  • Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation (V. en ce sens 14 févr. 2006, n°03-20.082).
  • Reste que son exécution est subordonnée à la réunion de trois conditions cumulatives :
    • D’une part, une demande de justification doit être formulée par le conjoint, de sorte que l’époux qui a fait usage des deniers communs n’a nullement l’obligation de délivrer l’information requise spontanément
    • D’autre part, l’exigibilité de cette obligation d’information n’intervient qu’au jour de la liquidation du régime matrimonial
    • Enfin, elle ne joue que si le montant des deniers objets de l’acte de disposition n’est pas important
  • Lorsque ces trois conditions sont réunies, il appartient à l’époux débiteur de l’obligation d’information de justifier auprès de son conjoint de l’affectation des derniers communs et notamment qu’ils ont été employés dans l’intérêt commun.

• Les actes portant sur des droits sociaux non négociables
  • Tous les actes portant sur des actions et plus généralement sur des valeurs mobilières ne requièrent donc pas le consentement des deux époux.
  • L’inclusion de cette catégorie d’actes dans le domaine de la gestion concurrence se déduit de la lecture a contrario de l’article 1424, al. 1^er du Code civil qui prévoit expressément que les droits sociaux non négociables relèvent de la gestion conjointe.

C) Le cas particulier des legs

L’article 1423 du Code civil envisage le mode de gestion des legs de biens communs dont le régime se rapproche de celui auquel est la gestion concurrente est soumise.

Pour mémoire, un legs est une libéralité consentie par voie testament, lequel présente une double nature :

• D’un côté, le testament consiste en un acte de disposition à titre gratuit, de sorte que lorsqu’il porte sur des biens communs, il devrait relever de la gestion conjointe, conformément à l’article 1422, al. 1^er du Code civil
• D’un autre côté, le testament est, par essence, un acte unilatéral dont la validité est subordonnée à l’expression d’une volonté solitaire, de sorte qu’il se concilie mal avec la gestion conjointe, car ne pouvant jamais être conjonctif.

Afin de concilier ces deux aspects – antinomiques – du testament, l’article 1423 du Code civil prévoit que lorsqu’il porte sur des biens communs, il est soumis au principe de gestion concurrente.

Chaque époux peut ainsi consentir, de son propre chef, un legs de biens communs, de sorte que la prohibition des testaments conjonctifs est respectée.

Toutefois, parce que le testament est un acte de disposition à cause de mort, il ne produit ses effets qu’au décès du testateur et donc, pratiquement au jour de la dissolution de la communauté, laquelle donne lieu à une période d’indivision.

Le législateur en a déduit que cet acte ne pouvait pas relever du domaine de l’article 1421 qui n’a vocation à régir que les actes accomplis au cours du mariage.

D’où l’adoption d’une disposition spéciale, l’article 1423, qui régit les legs de biens communs.

À cet égard, il appréhende les biens légués, non pas comme des biens communs, la communauté ayant par hypothèse disparu au jour où le testament produit ses effets, mais comme des biens indivis.

Le texte envisage alors deux situations :

==> Première situation : le legs porte sur une fraction de la masse commune

Dans cette hypothèse, l’article 1423, al. 1^er du Code civil prévoit que « le legs fait par un époux ne peut excéder sa part dans la communauté. »

Il ressort de cette disposition que l’époux légataire ne peut léguer plus de la moitié de la masse commune.

Ce cantonnement s’explique par les circonstances : le legs ne produisant ses effets qu’au décès du testateur, il ne peut porter que sur la part revenant à ce dernier au jour de la dissolution de la communauté.

Or cette part correspond à la moitié des biens soumis à l’indivision post-communautaire.

Les légataires ont ainsi vocation à se retrouver en indivision avec le conjoint.

==> Seconde situation : le legs porte sur un bien commun déterminé

Dans cette hypothèse, la difficulté tient aux aléas du partage de l’indivision post-communautaire qui est susceptible de donner lieu, conformément à l’article 826 du Code civil, à un tirage au sort, lequel permettra de déterminer à qui est attribué tel ou tel lot.

C’est pour surmonter cette difficulté, et notamment l’hypothèse où le legs d’un bien commun figure dans un lot attribué au conjoint, que le législateur a adopté la règle énoncée à l’article 1423, al. 2^e du Code civil.

Le texte prévoit en ce sens que « si un époux a légué un effet de la communauté, le légataire ne peut le réclamer en nature qu’autant que l’effet, par l’événement du partage, tombe dans le lot des héritiers du testateur ; si l’effet ne tombe point dans le lot de ces héritiers, le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier. »

Aussi, convient-il de distinguer deux situations :

• Le bien légué tombe dans le lot attribué au légataire
  • Dans cette hypothèse, le légataire pourra réclamer la délivrance du legs en nature
  • Cette délivrance s’analysera alors comme le résultat de l’effet déclaratif du partage

• Le bien légué tombe dans le lot attribué au conjoint
  • Dans cette hypothèse, l’article 1423 prévoit que l’exécution du legs doit se faire par équivalent.
  • Le texte énonce plus précisément que « le légataire a la récompense de la valeur totale de l’effet légué, sur la part, dans la communauté, des héritiers de l’époux testateur et sur les biens personnels de ce dernier».
  • Par récompense, il ne faut pas entendre ici une créance dont serait titulaire le légataire à l’encontre de la communauté, mais plutôt à un droit à une exécution en valeur du legs.
  • Autrement dit, cette exécution donnera lieu, soit au versement d’une somme d’argent correspondant au montant de la valeur du bien légué, soit à la délivrance d’un autre bien équivalent.
  • Il s’agit là manifestement d’une solution qui déroge au droit commun
  • En effet, en application de l’effet déclaratif du partage, les biens attribués au conjoint sont réputés lui appartenir depuis le décès du testateur.
  • Aussi, dans l’hypothèse où le conjoint est attributaire du lot dans lequel est compris le legs, celui-ci ne devrait pas pouvoir être exécuté car portant sur la chose d’autrui.
  • Or l’article 1021 du Code civil dispose que « lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas. »
  • C’est donc une dérogation à cette disposition qui est apportée par l’article 1423.
  • Le légataire se voit conférer le droit de prélever un bien par équivalent sur l’ensemble de la succession (biens propres du de cujus et la part de communauté), alors même que l’effet déclaratif du partage devrait l’en priver.

La règle énoncée à l’article 1423, al. 2^e du Code civil présente indéniablement l’avantage de prévenir tout risque de conflit et, surtout, d’exécuter le plus fidèlement possible la volonté du de cujus.

Que le legs soit compris dans le lot attribué au conjoint ou dans le lot attribué au légataire, dans les deux cas il pourra faire l’objet d’une exécution.

Dans un arrêt du 16 mai 2000, la Cour de cassation est venue préciser que l’article 1423, al. 2^e du Code civil « relatif au sort et aux modalités d’exécution du legs d’un bien de communauté par l’un des époux, n’est pas applicable au legs d’un bien dépendant d’une indivision, fût-elle postcommunautaire » (Cass. 1ère civ. 16 mai 2000, n°98-11.977).

Autrement dit cette disposition n’a pas vocation à jouer lorsque le legs intervient entre la date de dissolution de la communauté et la date de réalisation du partage.

L’article 1423 est également inopérant en cas de testament-partage, la Cour de cassation considérant que « la faculté accordée par l’article 1075 du Code civil aux ascendants de faire par anticipation le partage de leur succession est limitée aux biens dont chacun d’eux a la propriété et la libre disposition sans pouvoir être étendue aux biens communs » (Cass. 1ère civ. .16 mai 2000, n°97-20.839).

II) Le fonctionnement de la gestion concurrente

A) L’indépendance des époux

Le principe de gestion concurrente confère aux époux le pouvoir d’administrer, seul, en toute indépendance et autonomie, les biens communs.

Autrement dit, l’accomplissement d’un acte qui relève de la gestion concurrence ne requiert pas le consentement des deux époux.

Depuis l’adoption de la loi du 23 décembre 1985, ils sont investis du même pouvoir sur la masse commune. Le mari n’a plus le monopole de la gestion des biens communs ordinaires.

Ce pouvoir est désormais reconnu à la femme mariée qui donc l’exerce concurremment au pouvoir dont est investi son mari.

Aucune hiérarchie entre les époux n’est instaurée par la loi : ils sont placés sur un pied d’égalité.

Aussi, en vertu de ce pouvoir, ils sont autorisés, à égalité, non seulement à administrer les biens communs ordinaires, mais encore à en disposer dans les limites fixées par la loi.

B) L’opposabilité des actes

L’article 1421, al. 1^er in fine du Code civil prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Il ressort de cette disposition que tout acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint.

L’opposabilité d’un tel acte soulève alors deux questions :

• Quelle est la nature de ce pouvoir de gestion concurrente reconnu aux époux ?
• Quels sont les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint ?

==> Sur la nature du pouvoir de gestion concurrente

Ainsi que le relèvent les auteurs, le pouvoir de gestion concurrente dont sont investis les époux est exclusif de toute idée de représentation, qu’il s’agisse d’une représentation de la communauté ou d’une représentation du conjoint.

• Sur l’absence de représentation de la communauté
  • Lorsqu’un époux exerce son pouvoir de gestion concurrente, il n’agit pas en représentation de la communauté.
  • La raison en est que la communauté est dépourvue de la personnalité morale
  • Dans ces conditions, elle est insuceptible d’être représentée ; tout au plus les époux agissent pour le compte de la communauté – et pas en son nom – c’est-à-dire dans son intérêt.

• Sur l’absence de représentation du conjoint
  • Dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir de gestion concurrente, tout autant que les époux n’agissent pas en représentation de la communauté, ils ne représentent pas non plus le conjoint.
  • Ainsi, la gestion concurrente ne consiste pas en un système de représentation mutuelle
  • La preuve en est, l’accomplissement par un époux d’un acte de gestion n’engage jamais les biens propres de son conjoint.
  • Or s’il agissait en représentation de ce dernier, tout le patrimoine familial serait engagé (les deux masses de propres et les biens communs), ce qui n’est pas le cas.

À l’analyse, lorsque les époux exercent le pouvoir que leur confère l’article 1421, al. 1^er du Code civil, ils n’agissent donc pas en représentation de la communauté ou du conjoint, mais en qualité de simples administrateurs de la masse commune.

À ce titre, leur pouvoir se limite à agir dans l’intérêt de la communauté, sans que les actes accomplis ne puissent engager personnellement le conjoint.

==> Sur les effets de l’acte accompli par un époux sur son conjoint

La question qui ici se pose est de savoir quels sont les effets d’un acte accompli par un époux sur les biens ordinaires à l’égard de son conjoint.

Si l’acte ainsi passé lui est opposable, quel rapport entretient-il avec cet acte ? Occupe-t-il la position de tiers ou de partie ?

S’agissant de la qualité de partie à l’acte du conjoint, elle doit être écartée dans la mesure où, ainsi qu’il l’a été vu précédemment, la gestion concurrente est exclusive de toute idée de représentation.

Aussi, parce que l’acte accompli dans ce cadre n’engage pas les biens propres du conjoint, sa situation personnelle est incompatible avec la qualité de partie.

Dans un arrêt du 13 décembre 1989, la Cour de cassation a jugé en ce sens que « le fait que les droits ou obligations nés d’un contrat passé par un époux tombent en communauté n’a pas pour conséquence de conférer la qualité de contractant à l’autre époux, ni de lui permettre d’exercer, à ce titre, sur le fondement de la convention, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral qui lui demeurent personnelles comme formant des propres par leur nature » (Cass. 2e civ. 13 déc. 1989, n°87-14.990).

Est-ce dire que le conjoint doit être regardé comme un tiers à l’opération ? On pourrait le penser dans la mesure où il lui est fait interdiction, à l’instar de n’importe quel tiers, d’accomplir tout acte qui contredirait celui accompli par l’époux contractant. Il doit en outre s’abstenir d’entraver son exécution et de porter à son efficacité.

Reste que l’acte, qui lui est opposable, engage la masse commune. Or le conjoint en est co-administrateur, tout autant qu’il exerce sur elle des droits qui présentent un caractère patrimonial.

Le rapport qui se noue entre le conjoint et l’acte de gestion n’est donc pas une simple relation de fait, il s’agit d’un véritable lien de droit.

Si l’époux contractant est, par principe, seul investi des pouvoirs se rapportant à l’exécution des actes qu’il a souscrit de son propre chef, d’aucuns considèrent que le conjoint se verrait néanmoins reconnaître un certain nombre de prérogatives dont l’octroi se justifierait par l’obligation et/ou la contribution à la dette à laquelle il est tenu pour les dettes communes.

Dans un arrêt du 31 janvier 2006, la Cour de cassation a ainsi reconnu à une épouse « le pouvoir de recevoir le remboursement du prêt d’une somme présumée dépendre de la communauté » qui avait été consenti à un tiers par son mari (Cass. 1ère civ. 31 janv. 2006, n°03-19.630).

Dans un arrêt du 19 mars 1991, elle a encore admis que le conjoint d’un époux qui avait contracté seul un contrat, était autorisé à exercer une action en justice se rapportant à l’exécution de ce contrat, dès lors que les obligations souscrites étaient communes (Cass. 1ère civ. 19 mars 1991, n°88-18.488).

Il ressort de ces décisions que le conjoint n’est pas totalement privé de la possibilité d’intervenir dans l’exécution du contrat.

Il lui est reconnu un certain nombre de prérogatives résiduelles qui visent à lui permettre de préserver les intérêts les plus essentiels de la communauté.

Le tracé de la limite à ne pas franchir quant à s’ingérer dans les affaires de son conjoint contractant n’est toutefois pas encore clairement défini.

C’est ainsi que dans un arrêt du 9 février 2011, la Cour de cassation a estimé qu’une épouse « n’avait pas qualité à agir en remboursement du compte courant d’associé dont son mari était le seul titulaire, peu important que la somme provenant d’un tel remboursement dût figurer à l’actif de la communauté » (Cass. 1ère civ. 9 févr. 2011, 09-68.659).

C) La résolution des conflits résultant d’actes contradictoires

Parce que le principe de gestion concurrente autorise les époux à accomplir en toute autonomie, et à égalité, des actes sur une même masse de biens, la masse commune, il est un risque, par hypothèse, que ces actes se contredisent.

Par exemple, tandis que l’un prend l’initiative de louer un véhicule commun, l’autre prend la décision de le mettre en vente.

Il n’est pas non plus à exclure que les époux confient à des entrepreneurs différents la réalisation de travaux incompatibles sur un même bien.

L’un souhaite que la cuisine de la résidence familiale soit repeinte en bleu tandis que l’autre opte pour la couleur verte.

Il est encore envisageable que les époux cèdent à des tiers différents un même bien.

Dans ces différentes situations, dont la survenance est, en pratique, limitée, la question qui se pose est de savoir comment résoudre le conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires ?

Ce confit est susceptible de résulter, tout autant d’un désaccord entre époux, que d’actions séparées qui ont été réalisées sans concertation préalable.

Toujours est-il que dans les deux cas, les actes accomplis sont contradictoires, de telle sorte qu’ils se neutralisent.

À l’analyse, le législateur n’a édicté aucune règle de résolution de tels conflits. Reste que comme s’accordent à dire les auteurs, ils peuvent être surmontés.

La solution réside notamment à l’article 1421, al. 1^er in fine du Code civil qui, pour mémoire, prévoit que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

L’application de cette règle permet de résoudre les conflits résultant d’actes contradictoires accomplis par les époux, tant dans les rapports qu’ils entretiennent entre eux, que dans les rapports qu’ils entretiennent avec les tiers.

• Dans les rapports entre époux
  • L’article 1421, al. 1^er prévoit que l’acte accompli par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir de gestion concurrente est opposable à son conjoint
  • Il se déduit de cette règle que le conjoint ne saurait entraver l’exécution de l’acte accompli par l’époux contractant et donc accomplir un acte qui contredirait l’acte pris.
  • La violation de cette règle donnera lieu à la mobilisation du principe prior tempore potior jure.
  • Aussi, c’est l’acte qui aura été établi en premier qui primera sur l’autre.
  • Il en résultera la possibilité pour l’auteur de l’acte premier en date d’engager la responsabilité de son conjoint.

• Dans les rapports avec les tiers
  • Pour résoudre un conflit résultant de l’accomplissement d’actes contradictoires, la doctrine plaide pour l’application du principe prior tempore potior jure tiré de l’article 1421, al. 1^er du Code civil.
  • Dès lors que l’on considère que l’acte accompli par un époux sur les biens communs est opposable à son conjoint, on peut en déduire que c’est l’acte le premier en date qui sera efficace.
  • Ce principe n’est toutefois pas absolu ; il doit notamment être tempéré par la règle énoncée à l’article 2276 du Code civil.
  • Cette disposition prévoit que « en fait de meubles, la possession vaut titre».
  • Aussi, la loi confère au tiers qui possède, de bonne foi, un meuble un titre de propriété ; car « la possession vaut titre».
  • Nul besoin ici pour le possesseur de justifier d’un acte translatif de propriété : la possession utile et de bonne foi suffit à lui conférer la qualité de propriétaire.
  • Dans cette hypothèse, c’est la situation du possesseur de bonne foi qui prime sur la qualité du premier acquéreur en date.

III) Le contrôle de la gestion concurrente

Si les époux sont investis de pouvoirs concurrents sur les biens communs, cette prérogative qui leur est conférée par la loi n’est pas sans contrepartie.

Dans le cadre de l’exercice de ce pouvoir, non seulement ils doivent toujours agir dans l’intérêt de la communauté, mais encore ils ne sauraient porter atteinte aux intérêts du conjoint.

Le respect de cette exigence est assuré par le contrôle réciproque que les époux exercent l’un sur l’autre.

Pratiquement ce contrôle consistera pour eux à vérifier qu’aucune faute de gestion n’a été commise au préjudice de la communauté, ni qu’aucun acte frauduleux n’a été accompli.

A) La faute de gestion

Agir dans l’intérêt de la communauté, implique pour les époux de gérer les biens communs avec diligence, rigueur et sérieux.

Ils doivent, autrement dit, apporter leurs meilleurs soins à la gestion de la masse commune.

L’article 1421 du Code civil prévoit en ce sens que « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion. »

Il ressort de cette disposition qu’un époux qui commet une faute dans la gestion des biens communs engage sa responsabilité.

La question qui alors se pose est de savoir quelles sont les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de l’époux auquel il est reproché une mauvaise gestion ?

Faute de précisions apportées par les textes, c’est vers le droit commun qu’il y a lieu de se tourner

1. Les conditions de la responsabilité

Tout d’abord, il peut être observé que la responsabilité fondée sur la faute de gestion au sens de l’article 1421 du Code civil ne peut être recherchée contre un époux que si elle intéresse l’administration d’un bien commun.

C’est ce qui a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 19 avril 2005 où il était question de la gestion de parts sociales qui appartenaient en propre à l’époux auquel il était reproché une faute de gestion (Cass. 1^ère civ. 19 avr. 2005, n°12-18.288).

Ensuite, pour que la responsabilité d’un époux soit engagée pour faute de gestion, encore faut-il que soit démontré un préjudice qui aurait appauvri la communauté.

Ce n’est que lorsque ce préjudice est établi que la question de la caractérisation de la faute de gestion se posera.

Que faut-il entendre par faute de gestion ? Bien que l’article 1421 ne vise que les actes d’administration et de disposition, il est admis que la faute de gestion doit être appréhendée de façon extensive.

Aussi, serait-elle susceptible de résulter, tant d’actes juridiques, que d’actes matériels.

• S’agissant des actes juridiques
  • Il peut bien évidemment s’agir indistinctement d’actes d’administration ou de disposition.
  • L’article 1421 vise les deux catégories d’actes, de sorte qu’ils sont le terrain d’élection naturel de la faute de gestion.
  • Pratiquement, la faute de gestion pourra être retenue lorsqu’un époux aura accompli un acte juridique irrégulier, inefficace ou inopportun.

• S’agissant des actes matériels
  • Ces actes relèvent de la catégorie des faits juridiques définis à l’article 1100-2 du Code civil comme des « agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit. »
  • Au nombre des actes matériels on compte notamment les actes d’abstention de l’un ou l’autre époux qui ont pour conséquence le dépérissement des biens communs.

S’agissant de la gravité de la faute, la doctrine plaide pour une analogie avec la faute de gestion telle qu’elle est appréciée en droit des sociétés.

En la matière, la faute de gestion s’apprécie ainsi in abstracto, par référence à la conduite d’un dirigeant prudent, diligent et actif.

La transposition de cette approche à la gestion de la communauté, présente l’avantage de donner une idée du comportement que l’on est légitimement en droit d’attendre de chaque époux en leur qualité d’administrateur de la masse commune.

La gravité de la faute commise est dès lors indifférente, à tout le moins la faute de gestion ne se confond pas avec la faute lourde.

Une faute simple devrait suffire à engager la responsabilité de l’époux auquel cette faute est imputable.

Reste que les juges exigeront néanmoins un certain degré de gravité. Il est peu probable qu’une simple négligence conduise une juridiction à revenir la responsabilité d’un époux.

La raison en est que les époux disposent du même pouvoir sur les biens communs de sorte qu’il leur appartient de pallier autant que possible leurs carences respectives.

Comment un époux pourrait-il reprocher à son conjoint de s’être abstenu d’avoir agi alors que cet époux disposait des ressources, en sa qualité d’administrateur de la masse commune, de préserver les intérêts de la communauté ?

C’est là indéniablement une circonstance de nature à neutraliser une action en responsabilité pour faute de gestion.

Reste que, sur cette question, le contentieux se fait plutôt rare. Il n’est pas non plus inexistant.

C’est ainsi que dans un arrêt du 14 mars 2012, la Cour de cassation a admis qu’une faute de gestion puisse être reprochée à une femme mariée qui, non seulement avait souscrit vingt-cinq prêts à la consommation, mais encore avait imité la signature de son conjoint et pris des dispositions pour le laisser dans l’ignorance de cet endettement croissant (Cass. 1^ère civ. 14 mars 2012, n°11-15.369)

2. Mise en œuvre de la responsabilité

==> Prescription de l’action

L’action en responsabilité fondée sur la faute de gestion se prescrit par 5 ans à compter du jour où le conjoint a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer conformément à l’article 2224 du Code civil.

Parce que l’on imagine mal qu’un époux exerce cette action au cours du mariage, l’article 2236 précise que la prescription « ne court pas ou est suspendue entre époux ».

Elle pourra donc être exercée au jour de la dissolution de la communauté, ce qui sera toujours le cas en pratique.

==> Nature de la créance de réparation

Quelle est la nature de l’indemnité allouée au titre de la responsabilité pour faute de gestion retenue contre un époux ?

S’agit-il d’une créance personnelle ou d’une créance qui a vocation à tomber en communauté ?

L’enjeu est ici de déterminer à quel moment cette créance devient être exigible et plus précisément si elle peut faire l’objet d’un règlement au cours du mariage.

• Si l’on considère que la créance de réparation présente un caractère personnel, alors elle sera soumise au régime des créances entre époux, lesquelles peuvent être réglées au cours du mariage
• Si, au contraire, l’on estime que la créance de réparation tombe en communauté, alors elle ne pourra être acquittée que dans le cadre du règlement des récompenses, lequel intervient à la dissolution du mariage

À l’analyse, pour la doctrine majoritaire, la créance de réparation ne peut qu’être inscrite à l’actif commun puisque visant à compenser un appauvrissement de la communauté.

Quant à la jurisprudence, elle s’est également prononcée en ce sens.

Dans un arrêt du 1^er février 2012, elle a notamment jugé que « la responsabilité d’un époux en raison de ses fautes de gestion ayant causé un dommage au patrimoine commun est engagée, sur le fondement de l’article 1421 du code civil, envers la communauté et non envers son conjoint, de sorte que les dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice constituent une créance commune et non une créance personnelle de ce conjoint ; qu’il en résulte, qu’à les supposer fondées, les fautes de gestion alléguées par l’épouse ne pouvaient donner lieu à paiement de dommages-intérêts à son profit » (Cass. 1^ère civ. 1^er févr. 2012, n°11-17.050).

Parce que la créance de réparation aurait donc vocation à tomber en communauté, son règlement ne pourra intervenir au jour de la liquidation du régime, sauf à ce que, comme suggéré par Gérard Champenois, on raisonne sur la base du même schéma que celui envisagé par l’article 1435 du Code civil, lequel régit le remploi par anticipation.

Aussi, s’agirait-il d’exiger de l’époux dont la responsabilité a été retenue pour faute de gestion qu’il rembourse la communauté au moyen de deniers propres.

B) Les actes frauduleux

L’article 1421 al. 1^er in fine du code civil prévoit que l’opposabilité des actes accomplis par les époux dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir concurrent est subordonnée à l’absence de fraude.

La question qui alors se pose est double :

• Quels sont les éléments constitutifs de la fraude ?
• Quelle sanction applicable en cas de fraude ?

==> Les éléments constitutifs de la fraude

Faute de définition de la fraude dans les textes, c’est vers la jurisprudence qu’il y a lieu de se tourner afin de déterminer quels sont ses effets constitutifs.

Traditionnellement, la fraude requiert la réunion de deux éléments cumulatifs : un élément matériel et un élément intentionnel.

Lorsque la fraude consistera en l’accomplissement d’un acte à titre onéreux, un troisième élément est requis : la mauvaise foi du tiers

• S’agissant de l’élément matériel
  • La fraude se caractérise d’abord par l’accomplissement d’un acte par un époux dans le cadre de l’exercice de son pouvoir concurrent.
  • Cet acte peut tout aussi bien être juridique, que matériel
    • L’acte frauduleux est juridique
      • Dans cette hypothèse, il pourra consister en un acte d’administration ou de disposition
      • Il pourra, par exemple, s’agir de céder un bien commun à vil prix ou encore d’employer des gains et salaires à des fins contraires aux intérêts de la communauté
    • L’acte frauduleux est matériel
      • Dans cette hypothèse, il pourra s’agir pour un époux de dégrader un bien commun ou encore de s’abstenir de l’entretenir
  • Que l’acte frauduleux soit juridique ou matériel, il doit, en tout état de cause intervenir avant la dissolution du mariage, faute de quoi ce sont les règles qui régissent l’indivision qui auront vocation à s’appliquer

• S’agissant de l’élément intentionnel
  • Pour que la fraude soit caractérisée, la jurisprudence exige que soit établie l’intention de porter atteinte aux droits du conjoint dans la communauté.
  • Cette intention de nuire doit consister pour l’auteur de la fraude en la volonté, soit de diminuer la valeur de la masse commune, afin d’amoindrir la part qui revient à son conjoint dans la communauté, soit de restreindre son droit à récompense sur la communauté[3].
  • De façon générale, il peut être observé que la Cour de cassation retient une approche plutôt extensive de l’élément intentionnel exigé en matière de fraude.
  • Dans un arrêt du 29 mai 1985 elle a par exemple jugé que la « fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire» et qu’elle est susceptible de résulter « de la seule connaissance que le débiteur et son co-contractant a titre onéreux ont du préjudice cause au créancier par l’acte litigieux » ( 1^ère civ. 29 mai 1985, n°83-17.329).
  • Ainsi, la fraude pourra être caractérisée alors même que l’intention première de l’époux n’était pas de nuire à son conjoint, mais de privilégier son intérêt personnel ou celui d’un tiers.

==> La sanction de la fraude

S’agissant de la sanction de la fraude la question s’est posée de savoir si, lorsqu’elle était caractérisée, elle emportait seulement inopposabilité de l’acte au conjoint victime de cette fraude ou si elle produisait les effets d’une nullité.

Selon que l’on retient l’une ou l’autre sanction, les effets sur l’acte divergent substantiellement :

• Si l’on retient la sanction de l’inopposabilité
  • Dans cette hypothèse, l’acte survit à la fraude, ce qui implique qu’il est seulement privé d’effet à l’égard du conjoint.
  • À l’égard du tiers contractant, il demeure valable, sauf à ce que celui-ci ait été de mauvaise foi.

• Si l’on retient la sanction de la nullité
  • Dans cette hypothèse, l’acte est purement et simplement anéanti, ce qui a pour conséquence de le priver d’efficacité, tant à l’égard du conjoint, qu’à l’égard des tiers.
  • L’acte est réputé n’avoir jamais existé, ce qui est susceptible de donner lieu à des restitutions

Si l’on se reporte à l’article 1421, al. 1^er du Code civil, on est enclin à opiner en faveur de la première option.

Le texte prévoit, en effet, que « les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l’autre. »

Mais l’on peut également se reporter à l’article 262-2 du Code civil qui retient la solution inverse.

Ce texte dispose que « toute obligation contractée par l’un des époux à la charge de la communauté, toute aliénation de biens communs faite par l’un d’eux dans la limite de ses pouvoirs, postérieurement à la demande en divorce, sera déclarée nulle, s’il est prouvé qu’il y a eu fraude aux droits de l’autre conjoint ».

Afin de concilier les deux règles, certains auteurs ont proposé de distinguer selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi.

Lorsque le tiers est de bonne foi, la sanction serait l’inopposabilité et lorsqu’il serait de mauvaise foi, c’est la nullité de l’acte qui serait encourue.

S’agissant de la jurisprudence, elle s’est montrée longtemps hésitante sur la solution à adopter. Certains arrêts ont retenu la sanction de la nullité (Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984) tandis que d’autres ont opté pour l’inopposabilité (Cass. 1^ère civ. 6 févr. 1979).

La Cour de cassation a, dans un arrêt du 23 mars 2011, fini par mettre un terme à cette hésitation qui donnait prise à toutes les spéculations, en jugeant « qu’un époux, ne peut, à peine de nullité de l’apport, employer des biens communs pour faire un apport à une société sans en avertir son conjoint et sans qu’il en soit justifié dans l’acte ; que cette action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1^ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Dans cette décision, la première chambre civile affirme ainsi expressément, au visa de l’article 1421 du Code civil, que les actes frauduleux visés par ce texte ouvrent droit à une « action en inopposabilité ».

Le doute n’est désormais plus permis. Lorsque la fraude est caractérisée dans ses éléments constitutifs, l’acte est privé d’effet à l’égard du conjoint, mais demeure valable à l’égard des tiers, sauf à ce que ces derniers soient de mauvaise foi auquel cas l’acte encourt la nullité (V. en ce sens Cass. 1^ère civ. 31 janv. 1984, n°82-15.044).

La mauvaise foi du tiers pourra consister en la simple connaissance du caractère de l’acte accompli au préjudice du conjoint.

==> La prescription

Le texte étant silencieux sur le régime de l’action pour fraude, le délai de prescription a fait l’objet d’un vif débat en doctrine.

À cet égard, ce débat n’est pas sans lien avec celui relatif avec la nature de la sanction encourue pour la fraude.

Parce qu’il a été décidé, comme vu précédemment, dans certaines décisions que la fraude devait être sanctionnée par la nullité de l’acte, d’aucuns ont suggéré d’assujettir l’action pour fraude au régime de l’action pour dépassement de pouvoir défini à l’article 1427 du Code civil.

Cette disposition prévoit que « l’action en nullité est ouverte au conjoint pendant deux années à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus de deux ans après la dissolution de la communauté. »

Au fond, lorsqu’un époux accompli un acte en dépassement de ses pouvoirs, sa démarche est susceptible de présenter quelques similitudes avec la fraude en ce que dans les deux cas on peut y voir un abus de pouvoir.

Tirant argument de cette proximité entre la fraude et le dépassement de pouvoir, bien que très discutable sur le plan conceptuel, certains auteurs en ont déduit qu’il y avait lieu de reconnaître à l’article 1427 d’un code civil une portée générale.

Non seulement, cette disposition confirmerait la thèse de la nullité des actes frauduleux, mais encore le régime attaché à action pour dépassement de pouvoir exercerait une attraction sur l’action pour fraude auquel elle serait donc soumise.

L’enjeu n’est ici pas sans importance : l’application du bref délai de deux ans.

• Soit l’on considère que l’action pour fraude doit être soumise au régime de l’article 1427, auquel cas elle est enfermée dans le délai de deux ans
• Soit l’on considère que l’action pour fraude est autonome auquel cas elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans

Pendant longtemps, aucune solution ne s’est dégagée en jurisprudence. Tout au plus, la Cour de cassation a jugé que « les actes accomplis par un époux, hors des limites de ses pouvoirs, relèvent de l’action en nullité de l’article 1427 du Code civil soumise à la prescription de deux ans et non des textes frappant les actes frauduleux » (Cass. 1^ère civ. 4 déc. 2001, n°99-15.629).

Autrement dit, pour la Cour de cassation, l’action pour fraude présenterait un caractère subsidiaire, en ce sens qu’elle ne pourrait être exercée que dans l’hypothèse où l’acte frauduleux a été accompli dans les limites du pouvoir de son auteur.

Lorsque, en revanche, l’acte a été accompli en dépassement des pouvoirs de l’époux, quand bien même il présenterait un caractère frauduleux, il ne pourrait être sanctionné que sur le terrain de l’article 1427 du Code civil. Dans cette hypothèse, l’action est donc soumise au bref délai de deux ans.

Reste la question de la prescription de l’action pour fraude lorsque l’acte contesté a été accompli sans dépassement de pouvoir.

Il a fallu attendre l’arrêt du 23 mars 2011 pour que la Cour de cassation réponde à cette question.

Dans cette décision, la première chambre civile confirme la subsidiarité de l’action pour fraude en jugeant que l’« action en nullité régie par l’article 1427 du code civil est soumise à la prescription de deux ans et est exclusive de l’action en inopposabilité ouverte par l’article 1421 du code civil pour sanctionner les actes frauduleux, lequel ne trouve à s’appliquer qu’à défaut d’autre sanction » (Cass. 1^ère civ. 23 mars 2011, n°09-66.512).

Surtout, en jugeant que la sanction des actes frauduleux c’est l’inopposabilité, elle lève les incertitudes sur la prescription de l’action fondée sur l’article 1421 du Code civil.

Parce que la Cour de cassation admet que l’action pour fraude est autonome, déconnectée de l’article 1427 du Code civil, elle se prescrit selon les règles du droit commun, soit par 5 ans conformément à l’article 2224 du Code civil.

[1] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°346, p. 336.

[2] J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°347, p. 338.

[3] V. en ce sens J. Flour et G. Champenois, Les régimes matrimoniaux, éd. Armand Colin, 2001, n°354, p. 354.