Les dirigeants sociaux et la personne morale : les actions sociales ut universi & ut singuli

Par Vincent Roulet, Maître de conférences Hdr à l’Université de Tours, Avocat au barreau de Paris, Edgar Avocats

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou de l’association doit être étudiée en trois temps. Il faut d’abord définir les conditions dans lesquelles les dirigeants sont déclarés responsables, puis exposer les conséquences de cette responsabilité et, enfin, préciser les actions en justice que peut engager la personne morale victime afin que soit reconnue cette responsabilité.

L’action visant à obtenir du dirigeant qu’il indemnise la société du préjudice par elle subi à raison de son action du dirigeant s’appelle l’action sociale. L’action sociale est susceptible d’être engagée par la société elle-même (le plus souvent à la suite du départ du dirigeant fautif) ; elle peut être également engagée à l’initiative des associés. Il s’agit, dans le premier cas, de l’action sociale ut universi (ou action sociale ut universali) (A), et, dans le second cas, de l’action sociale ut singuli (B). Quelle que soit l’action, elle ne peut être engagée que dans un courte période de trois ans suivant la commission de la faute (C).

A. L’action sociale ut universi

Il s’agit de l’action engagée par la société elle-même (représentée par ses organes de direction compétents) à l’encontre d’un dirigeant indélicat en vue de reconstituer le patrimoine social. Elle ne soulève guère de difficulté théorique quoique les faits nécessaires à sa mise en œuvre y fassent le plus souvent obstacle en pratique. L’animateur de l’action (le dirigeant) est également celui contre lequel celle-ci est engagée. La mise en œuvre de l’action sociale ut universi ne se conçoit donc, en fait, que dans deux situations distinctes : lorsque les nouveaux dirigeants agissent contre les anciens ou lorsque les dirigeants majoritaires agissent contre les minoritaires. Il ne faut pas exclure cependant que soient soulevées d’amusantes interrogations lorsque les circonstances s’y prêtent. Est alors révélé le véritable objet de l’action sociale : indemniser la personne morale, ni plus, ni moins. C’est ainsi qu’il fut jugé qu’un gérant de SARL est recevable dans son action en responsabilité engagée contre un ancien co-gérant, même s’il est avéré que le gérant qui intente l’action au nom de la société est complice des fautes qu’il reproche à l’ancien co-gérant[1].

B. L’action sociale ut singuli

Parce que, de fait, l’action sociale ut universi montre ses limites, est reconnue, de manière générale, l’action sociale ut singuli. Elle est prévue à l’article 1843-5 du Code civil qui dispose qu’ « un ou plusieurs associés peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les gérants ». Elle est déclinée, dans des conditions différentes, pour chaque type de sociétés. Parce que l’action ut singuli est menée au nom de la société[2] et a pour objet la reconstitution du patrimoine social, elle n’a pas pour objet d’indemniser les associés ou actionnaires qui l’exercent mais bien la société elle-même : « en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société »[3], non aux associés directement.

Si l’action sociale ut singuli ouvre des perspectives importantes à l’associé qui s’en saisit, elle se heurte cependant à des obstacles pratiques et juridiques importants.

L’objet de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli a pour objet premier de faire constater par le juge la responsabilité du dirigeant à l’encontre duquel elle est exercée[4]. Les dommages et intérêts auxquels celui-ci est condamné profiteront à la société. Au-delà, l’action sociale ut singuli peut avoir pour objet le paiement effectif de ces dommages et intérêts : l’associé ou l’actionnaire trouve « qualité pour demander au juge de l’exécution, pour le compte de la personne morale, d’assortir d’une astreinte une décision exécutoire ayant accueilli l’action sociale en responsabilité exercée ut singuli ». L’action sociale ut singuli peut donc servir à mettre en œuvre les mesures destinées à assurer l’effectivité de la créance de responsabilité, qu’il s’agisse de mesures conservatoires ou de mesures d’exécution[5].

À cette fonction réparatrice est accolée une fonction préventive. Parce que les associés ou actionnaires de la société dispose du droit d’agir a posteriori, les juges leur reconnaissent également le droit d’agir a priori et de demander, dans le cadre de l’article 145 du Code de procédure civile, que soient ordonnées des mesures d’instruction dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige[6].

En revanche, les actions qui tendraient à une autre fin que la réparation effective ou la collecte de preuve de la responsabilité, ne peuvent être exercées sous la forme de l’action sociale ut singuli : « l’article L 225-252 du Code de commerce autorise seulement les actionnaires à exercer l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs, pour faute commise dans l’accomplissement de leur mandat, aux fins d’obtenir réparation du préjudice subi par la société, mais ne leur permet pas pour autant d’agir à ce titre pour faire prononcer la nullité d’un acte social passé par les organes d’administration de la société »[7]. Jugée à propos des sociétés anonymes, la solution s’étend à tous types de sociétés.

Conditions juridiques de l’action sociale ut singuli. L’action sociale ut singuli est exercée par les associés ou les actionnaires[8], au nom de la société. Celle-ci doit être « mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux »[9]. La mise en cause, à titre personnel, du dirigeant en exercice ne saurait valoir mise en cause de la société elle-même[10]. Appelée à la cause, la société est représentée par ses dirigeants. Ce qui ne va pas sans soulever un risque de conflits d’intérêts si c’est précisément la responsabilité de ces derniers qui est recherchée. Il incombe alors au tribunal de procéder à la désignation d’un mandataire ad’hoc qui représentera la société à l’instance[11].

L’action sociale ut singuli est soumise à un principe de subsidiarité. Elle plie devant l’exercice de l’action sociale ut universi, lorsque les dirigeants de la société exercent eux-mêmes l’action au nom de la société. Ce n’est qu’en cas d’inaction, ou en cas d’action purement formelle des dirigeants – lesquels ne chercheraient pas réellement à assurer le succès des prétentions de la société – que l’action sociale ut singuli est recevable. L’inaction des dirigeants se caractérise par leur silence complet ; elle est également caractérisée lorsque, la société ayant perdu en première instance, ils renoncent à interjeter appel de la décision[12].

Mise en œuvre de l’action sociale ut singuli dans les sociétés anonymes. Dans les sociétés anonymes, les actionnaires peuvent agir individuellement ou, pourvu qu’ils représentent une certaine fraction du capital social[13], collectivement : ils peuvent alors charger à leurs frais un ou plusieurs d’entre eux de les représenter pour soutenir l’action sociale contre les administrateurs, le directeur général ou les membres du directoire. La loi prévoit en outre que, dans les sociétés cotées, les associations d’actionnaires constituées conformément à l’article L. 225-120 du Code de commerce et dont les statuts ont été communiqués à l’autorité des marchés financiers, peuvent exercer l’action sociale ut singuli[14].

Obstacles pratiques à l’action sociale ut singuli. Le législateur s’est efforcé de donner une vie concrète à l’action sociale ut singuli : sont frappées de nullité toute clause des statuts ou toute décision de l’assemblée générale entravant son exercice[15]. Il demeure que les associés ou les actionnaires hésitent parfois à s’y engager. Exerçant eux-mêmes l’action, ils en supportent les frais, alors que le gain, toujours incertain, versé à la société, ne leur profitera pas directement. L’avantage ne sera qu’indirect. La reconstitution du patrimoine social accroitra la valeur des parts ou actions détenues et profitera à tous les associés ou actionnaires, y compris à ceux demeurés étrangers à l’exercice de l’action.

  Conventions règlementées et responsabilité     Les conventions passées entre la société et le dirigeant soulèvent deux types de questions. Il s’agit de savoir d’abord si ces conventions sont valides, c’est-à-dire si elles reçoivent (ou ont vocation à recevoir) effet. Il s’agit ensuite de savoir si ces conventions sont susceptibles d’entraîner la responsabilité civile des dirigeants.   À la première question, le Code de commerce répond dans ses articles L. 225-38 et suivants. Il convient de distinguer trois types de conventions, les conventions « interdites », énumérées à l’article L. 225-43 du Code de commerce, les conventions « libres », visées à l’article L. 225-39 et les conventions règlementées (L. 225-38). Les premières sont nulles, les deuxièmes licites et, les troisièmes, licites si une procédure spéciale est respectée, peuvent être annulées si leur autorisation n’a pas été demandée au conseil d’administration ou si cette autorisation a été refusée par ledit conseil et si leur exécution a causé un préjudice à la société. L’action en nullité doit alors être engagée dans un délai de trois ans à compter de la date de la convention ou à compter de la date à laquelle celle-ci fut révélée.   L’annulation de la convention n’a pas pour effet d’empêcher une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant peu respectueux de ces dispositions : 1) Le dirigeant engage sa responsabilité lorsque la convention est annulée si la passation de celle-ci et, le cas échéant, son exécution, ont causé un préjudice à la société, 2) Il engage également sa responsabilité à raison du dommage causé à la société lorsque, bien qu’approuvé par le Conseil d’administration conformément à l’article L. 225-38 du Code de commerce, elle n’a pas fait l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes ou n’a pas été ratifiée par l’assemblée générale. Peu importe, alors, l’intention frauduleuse du dirigeant ayant contracté avec la société. Davantage, les administrateurs qui, par hypothèse informés de la convention, n’ont pas veillé au respect de la suite de la procédure engagent leur propre responsabilité : « même en l’absence de fraude, les conséquences, préjudiciables à la société, des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et, éventuellement, des autres membres du conseil d’administration » (C. com., art. L. 225-41).  

C. La prescription

L’action en responsabilité, quelle que soit sa forme, ut universi ou ut singuli, ne peut être exercée que si elle n’est pas prescrite. Le délai de prescription est de trois années ; il court à compter du jour où la victime – la société – a connu ou aurait pu connaître l’acte qui l’a lésée.

Durée de la prescription. La durée de la prescription de l’action en responsabilité contre les dirigeants est de trois années[16]. Le principe connaît de nombreuses exceptions selon la gravité de la faute commise, la nature de la société ou la qualité précise du dirigeant.

D’abord, le délai de trois années est porté à dix années lorsque le fait dommageable – la faute – est constitutif d’un crime au sens du droit pénal[17]. Ensuite, en l’absence de disposition expresse prévoyant l’application du délai de trois ans à l’encontre des gérants de sociétés en nom collectif, de sociétés en commandite simple et des directeurs-généraux-délégués non administrateurs dans les sociétés anonymes, les juges retiennent l’application du délai de droit de commun de cinq années. Ce délai est également applicable aux dirigeants de fait[18]. Enfin, un doute subsiste sur le délai de prescription applicable à l’action en responsabilité engagée à raison du préjudice résultant pour la société (ou un associé) d’une convention passée en violation des dispositions afférentes aux conventions règlementées[19]. La Cour d’appel de Paris a fait application de la prescription triennale[20] ce qui est cohérent au regard du régime général de la responsabilité des dirigeants mais crée une différence entre les personnes susceptibles de voir engager leur responsabilité à raison des conventions règlementées. En effet, les actionnaires détenant dix pour cent du capital social sont soumis à ces dispositions légales mais se voient appliquer la prescription quinquennale de droit commun.

Point de départ de la prescription. Le point de départ de la prescription est fixé par les textes au jour de la réalisation « du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation »[21]. Certains évènements ne jouent donc aucun rôle dans le déroulé de la prescription. Le décès du dirigeant, même antérieur à l’exercice de l’action en responsabilité est indifférent : l’action est alors engagée à l’encontre des héritiers[22] ; a fortiori la démission du dirigeant est indifférente[23].

L’identification du jour de la commission du fait dommageable ne soulève pas de difficulté particulière. La question est plus délicate lorsque la victime estime qu’il convient de retenir le jour de la révélation du fait dommageable, à raison de la dissimulation de celui-ci par les dirigeants. Pour déterminer si cette substitution doit avoir lieu, il faut caractériser la dissimulation. Plusieurs observations s’imposent.

D’abord, la Cour de cassation considère qu’il s’agit d’une question de fait. Les juges du fond (juges de première instance et juges d’appel) apprécient cas par cas si les faits reprochés aux dirigeants ont été ou non dissimulés. Il n’existe donc pas de définition générale de la dissimulation.

Ensuite, en dépit de cette appréciation au cas par cas, un grand principe se dégage. Le report de la prescription ne doit pas avoir pour effet de favoriser indûment des dirigeants ou des associés peu diligents dans leur activité de contrôle. La dissimulation est exclue – et est donc refusé le report du point de départ de la prescription – dès lors que la société ou les associés ont été en mesure de prendre connaissance du fait dommageable, peu important la date à laquelle ils en ont effectivement pris connaissance. Il n’y a pas lieu à report du point de départ lorsqu’une indication du fait dommageable figure dans les livres de comptes de la société[24], ou lorsque le fait a été rendu « public » au sein de la société concomitamment à sa réalisation[25]. Davantage, lorsqu’une opération est connue mais que ses conséquences, préjudiciables pour la société ont été dissimulées, c’est à la date de réalisation de l’opération que commence à courir le délai, non à la date à laquelle en sont mesurées les conséquences[26].

Enfin, ces dispositions doivent parfois être conciliées avec certaines subtilités juridiques. L’action engagée contre le président du conseil d’administration d’une société anonyme à raison de la souscription d’un contrat d’assurance chômage financé exclusivement par la société n’est prescrite qu’à l’expiration d’un délai de trois ans courant à compter non de la conclusion mais de l’extinction du contrat d’assurance : les cotisations afférentes aux trois dernières années précédant l’action en justice ne sont pas couvertes par la prescription[27].


[1] Com., 7 décembre 1982, n° 81-11.504 ; v. aussi Com., 3 mars 2004, n° XX

[2] Est irrecevable l’action qui n’est pas engagée au nom de la société : Civ. 2ème, 14 septembre 2006, n° 05-12.266.

[3] C. civ., art. 1845-3, al 1, in fine.

[4] L’action sociale ut singuli ne peut être exercée à l’encontre de tiers à la société qui auraient causé à celle-ci un préjudice : Com., 19 mars 2013, n° 12-14.213.

[5] M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., n° 287.

[6] Civ. 2ème, 20 décembre 2007, n° 07-12.611 : « attendu qu’ayant relevé que M. X…, en sa qualité d’actionnaire de la société Contrast, disposait également de l’action ut singuli pour agir, au nom et pour le compte de celle-ci, en réparation du préjudice résultant pour elle du transfert frauduleux du fonds de commerce au profit de la société Reflex, la cour d’appel a pu décider, sans méconnaître l’objet du litige, que M. X… justifiait d’un intérêt légitime à solliciter la mesure d’instruction in futurum ».

[7] CA Paris, 28 mai 2009, n° 08-12.691.

[8] Seuls les associés ou les actionnaires conservant cette qualité durant toute l’instance peuvent exercer l’action ut singuli : CA Paris, 4 février 1994.

[9] Décret n°78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil ; V. également C. com., art. R. 225-170 (sociétés anonymes). La mise en cause de la société doit avoir lieu en première instance et, le cas échéant, en appel (Com., 14 mai 2013, n° 11-24.432).

[10] Crim., 13 septembre 2006, n° 05-85.083. En l’espèce, un dirigeant en exercice avait été cité à comparaître devant le tribunal correctionnel par un associé s’étant constitué partie civile au nom de la société sans que la société ait été mise en cause. La Cour de cassation décide que la constitution de partie civile est irrecevable.

[11] V., pour les sociétés anonymes, C. com., art. R. 225-170, al. 2.

[12] Crim., 12 décembre 2000, n° 97-83.470.

[13] Le seuil est fixé à 5% du capital social pour les sociétés dont le capital social est inférieur à 750 000 €. Pour les sociétés de taille plus importante, le seuil est établi de manière dégressive (C. com., art. R. 225-169).

[14] L’article L. 225-120 du Code de commerce prévoit que ces associations peuvent notamment exercer les droits que les actionnaires tirent de l’article L. 225-252, cet article visant l’action sociale ut singuli.

[15] V. supra.

[16] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[17] Idem.

[18] La loi ne prévoit pas expressément la responsabilité de ces dirigeants. C’est donc sur le fondement du droit commun, applicable à tous (C. civ., art. 1382) que leur responsabilité est recherchée. Leur est applicable non pas le court délai de prescription du droit des sociétés (trois années) mais le délai « normal » de cinq années. La solution a été donnée, avant la réforme de la prescription (et alors que le délai normal de prescription était de dix ans), à propos des dirigeants de droit (CA Versailles, 7 septembre 2006, n° 05-2470) et, à propos des dirigeants de fait (Com., 21 mars 1995, n° 93-13.721).

[19] Le code de commerce prévoit que l’action en nullité de l’acte se prescrit par trois ans (C. com., art. L. 225-42 et L. 225-90) mais ne dit mot de l’action en responsabilité.

[20] CA Paris, 19 mars 2013, n° 12/00020, BRFL, 31 mai 2005, n° 6.

[21] C. com., art. L. 225-254 (SA) ; L. 225-56 et L. 225-57 (SA avec directoire et conseil de surveillance) ; L. 223-23 (SARL) ; L. 226-1 (SCA) ; L. 227-8 pour les SAS.

[22] Com., 3 juillet 1984, n° 82-13.330.

[23] Com., 22 septembre 1982, SARL Olivier et Cie.

[24] Est ainsi prescrite l’action engagée le 3 juin 1994 contre un dirigeant ayant démissionné le 18 mars 1991 à raison de fautes de gestion commises à l’occasion de travaux dès lors qu’il est établi que les actionnaires ont à l’époque été tenus informés de ces opérations et que lors de la dernière assemblée générale, le commissaire aux comptes avait refusé de certifier les comptes de la société (Com., 25 mars 2003, n° 99-20.916). Est également prescrite l’action engagée par le cessionnaire d’une société plus de trois ans après la cession dès lorsqu’il a eu accès à l’ensemble des documents sociaux utiles lors de sa prise de contrôle (CA Paris, 15 février 1990, SNC Tapie et Cie).

[25] CA Bordeaux, 15 novembre 1990 : où la communication au comité d’entreprise des informations relatives au fait dommageable caractérise l’absence de dissimulation.

[26] Com., 20 février 2007, 03-12.088, où la Cour juge que le fait dommageable réside dans la cession (figurant dans les comptes) d’une branche d’activité et non dans la détermination du montant du préjudice résultant de cette cession pour la société.

[27] CA Versailles, 20 janvier 2005, n° 03-5366. La solution s’étend à l’ensemble des contrats à exécution continue ou successive.