Le changement de régime matrimonial requiert l’observation par les époux de plusieurs conditions énoncées à l’article 1397 du Code civil.

L’instauration de ce formalisme a été dictée par la volonté du législateur d’une part, de protéger les époux contre eux-mêmes, mais encore de préserver les intérêts des enfants et plus généralement des tiers.

Nous nous focaliserons ici sur les conditions de forme.

Le changement et la modification du régime matrimonial supposent la satisfaction de plusieurs conditions de forme.

==> L’établissement d’un acte notarié

L’article 1397, al. 1^er du Code civil prévoit que « les époux peuvent convenir, dans l’intérêt de la famille, de modifier leur régime matrimonial, ou même d’en changer entièrement, par un acte notarié »

Il ressort de cette disposition que le changement de régime matrimonial requiert l’établissement d’un acte notarié.

Obligation est ainsi faite aux époux d’observer un parallélisme des formes : ce qui a été fait devant notaire, ne peut être modifié que devant ce même notaire.

À la différence du changement de régime matrimonial réalisé avant la célébration du mariage, le changement qui intervient au cours du mariage peut être instrumenté par un notaire différent de celui devant lequel le contrat de mariage initial avait été établi.

La raison en est que l’article 1397 du Code civil n’exige pas, contrairement à l’article 1396 que les changements ou modifications de régimes soient rédigés à la suite de la minute du contrat de mariage. Ils pourront être constatés dans un acte séparé.

En tout état de cause, il appartiendra au notaire de contrôler le but poursuivi par les époux et plus précisément de vérifier si la modification ou le changement de régime matrimonial projeté est conforme à l’intérêt de la famille.

C’est là une obligation du notaire qui dépasse son simple devoir de conseil : en l’absence de juge qui n’a plus vocation à homologuer l’acte modificatif, sauf circonstances exceptionnelles, il est investi de la mission de s’assurer que les conditions posées par l’article 1397 du Code civil sont réunies.

Il devra, en particulier, attirer l’attention des époux sur les droits d’opposition conférés aux enfants et aux tiers et des procédures susceptibles d’être mise en œuvre en cas de contestation du changement ou de la modification du régime matrimonial.

==> L’exigence d’établissement d’un état liquidatif

L’article 1397, al. 1^er in fine prévoit que « à peine de nullité, l’acte notarié contient la liquidation du régime matrimonial modifié si elle est nécessaire. »

Aussi, l’acte notarié ne doit pas seulement constater le changement ou la modification du régime matrimonial, il doit encore prévoir sa liquidation.

Cette exigence est issue de la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

Concrètement elle oblige les époux à établir un état liquidatif, soit un acte qui constate les droits et obligations pécuniaires de chaque époux selon les règles du régime matrimonial modifié.

• Lorsque le changement de régime consistera à passer d’un régime communautaire à un régime de séparation de biens, l’état liquidatif déterminera notamment la répartition, entre les époux, des biens qui composent la masse commune.
• Lorsque, au contraire, le changement de régime consistera à passer d’un régime de séparation de biens à un régime de communauté, l’état liquidatif déterminera la consistance des patrimoines propres des époux

Manifestement, selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation l’établissement d’un état liquidatif présentera un plus ou moins grand intérêt.

Lors de l’élaboration de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, les parlementaires en avaient tiré la conséquence qu’il y avait lieu de préciser dans le texte que l’établissement d’un état liquidatif ne devait intervenir qu’en cas de nécessité ; d’où l’ajout de la précision « si elle est nécessaire ».

Ainsi, lorsque les époux abandonnent un régime de communauté à la faveur d’un régime de séparation de biens, ce changement implique nécessairement un partage des biens communs. Le notaire ne pourra donc pas faire l’économie de dresser un état liquidatif.

Lorsque, en revanche, les époux passent d’un régime de séparation de biens, à un régime de communauté ou encore que la modification de leur régime se limite à la stipulation d’une clause qui vise à seulement accroître la masse commune, ces opérations n’impliquent aucun partage. Dans ces conditions, l’acte notarié pourra, a priori, ne pas prévoir la liquidation du régime matrimonial modifié.

L’établissement systématique d’un état liquidatif présentera néanmoins l’avantage :

• D’une part, de déterminer et de figer la situation patrimoniale des époux à l’issue du régime matrimonial modifié
• D’autre part, de se prémunir de toute discussion judiciaire qui porterait sur l’opportunité de n’avoir pas établi d’état liquidatif

Pour mémoire, lorsque l’acte notarié constatant le changement ou la modification du régime matrimonial n’envisage pas sa liquidation, la sanction encourue est, dans l’hypothèse où l’établissement d’un état liquidatif s’imposait, la nullité de l’acte.

Aussi, le notaire sera-t-il toujours avisé de bien mentionner dans l’acte notarié, lorsqu’il jugera inopportun d’établir un état liquidatif, la raison qui l’a conduit à prendre cette décision.